执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法

程庆栋

执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法

程庆栋*

不同的地方立法类型对应着不同的抵触类型，进而有着不同的判定标准和方法。执行性立法既可能只构成直接抵触，不构成间接抵触；也可能同时构成直接抵触和间接抵触。但无论何种情形，均需妥善处理形式主义和实质主义的关系。直接抵触的判定需要以法律规则的构成要素为基石，明晰立法抵触的判定标准。就义务性规则和职权性规则而言，国家法律应当视为统一性标准；就权利性规则和职责性规则而言，国家法律可以视为最低限度的标准。判定标准的应用需要一套合理的方法，这一方法的具体步骤为：发现上位法规则、要素比较、对应情形和标准、得出结论。

执行性立法 直接抵触 间接抵触 判定标准 应用方法

一、引言

地方立法不得与上位法相抵触是我国宪法和《立法法》《地方组织法》等法律一贯坚持的基本原则。然而，这一原则的内容却十分模糊，何为不抵触，不抵触的判定标准为何，实践中并不清晰。不抵触原则的模糊不清，直接影响了地方立法功能的正常发挥。一方面，出于对抵触上位法的担忧，地方立法机关在立法过程中往往自觉或不自觉地对上位法照搬照抄，加剧了重复立法；在没有上位法时，对许多创新性规定持等待和观望态度，缺乏立法的积极性和主动性。另一方面，由于不抵触原则缺乏明晰的标准和刚性的限制，地方立法机关在地方利益的驱动下出台了许多事实上与上位法相抵触的规定，损害了法制的统一。

立法抵触问题是立法学研究中的难点，受到了学界的广泛关注。〔1〕例如，胡建淼教授认为，抵触是指纵向法规之间的不一致，并且是导致无效的不一致，只有如此界定立法抵触的含义，才能化解目前立法、司法与学理之间的不协调。参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。孙波博士深入考察了日本的“法律先占”理论，并在借鉴“法律先占”理论的基础上探讨了“不抵触”原则的规范内涵。参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律先占”理论》，载《政治与法律》2013年第6期。袁勇博士认为，法的违反情形与抵触情形应当进行区分，构成法的违反情形与抵触情形的法规定在性质、种类与内容上均不相同。参见袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，载《法制与社会发展》2017年第3期。从现有的研究成果来看，学界对立法抵触问题的研究充满了分歧，没有发展出较为统一、融贯的理论。并且，现有研究过分偏重对抵触理论的探讨，对抵触判定方法的关注则很不够。相应地，研究成果对实务界的指导功能十分有限。最高人民法院虽然也对抵触标准作了探索，但为了回避对立法进行司法审查可能带来的不利后果，人民法院在审理案件的过程中发现地方立法与上位法相抵触的，只是“不予适用”，这使得最高人民法院的标准很难溢出法院系统对地方立法机关产生拘束力。在立法实践中，地方立法机关开始对抵触标准进行自主探索，并用于指导各自的立法活动，开启了“自我编程”的大门。2015年3月，新修正的《立法法》普遍授予设区的市、自治州地方立法权。截至2016年12月底，在新赋予地方立法权的273个设区的市、自治州中，已经有268个可以开始制定地方性法规。〔2〕全国人大常委会法工委：《各地推进赋予设区的市行使地方立法权工作情况表》，来源：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11919，2017年5月4日访问。可以预见，未来地方性法规的数量将会以每年数千件的速度增长。新形势下，加强对立法抵触判定标准与应用方法的研究具有格外意义。

立法抵触可以分为两类：一类是直接抵触，即下位法的规定与上位法的具体条文规定相冲突；另一类是间接抵触，即下位法的规定与上位法的立法目的、精神实质或基本原则相冲突。〔3〕参见周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第284页。直接抵触和间接抵触有着不同的应用领域，结合《立法法》对地方立法的分类，这一问题可以得到更直观的阐述。按照《立法法》第73条的规定，地方立法可以分为三类：执行性立法、自主性立法和先行性立法。仔细研读第73条的条文规定便不难发现，《立法法》第73条对地方立法的分类采用了多重标准。具体而言，执行性立法的分类标准是“是否存在上位法的具体规定”；自主性立法的分类标准是“事项的性质”；而先行性立法的分类标准却是“是否已经制定上位法”。多重标准纵横交织的过程中，就形成了地方立法“井”字型的分类图景（如表1所示）。需要说明的是，《立法法》并没有对地方立法分类图景中的补充性立法作出明确规定，补充性立法的法律地位由此缺失。

表1 地方立法分类图景

不同的地方立法类型对应着不同的抵触类型。第一，就先行性立法而言，由于国家尚未制定法律，所以其一般不存在立法抵触的问题。先行性立法在不超越权力限度的前提下，其内容只要符合比例原则的要求，具备适当性即可。第二，就补充性立法而言，由于法律没有具体规定，所以其一般只存在间接抵触的问题。在此情形下，立法抵触的判定方法主要是价值判断。第三，执行性立法可能只存在直接抵触问题，即地方立法与上位法的具体规定相抵触，但并不与上位法的基本原则和精神相抵触。〔4〕地方立法“与上位法基本原则和精神相抵触，但不与上位法具体规定相抵触”的情形在理论上是不存在的。此时，立法抵触便存在着某种悖论，需要明确立法抵触判定的基本立场。第四，执行性立法也可能同时存在直接抵触和间接抵触问题，即地方立法同时与上位法的具体规定和上位法的基本精神相抵触。在此情形下，执行性立法是否抵触上位法只需判定其是否存在直接抵触的情形即可，这需要一套科学的判定标准和方法。本文主要讨论执行性立法中的抵触情形和判定标准。

二、抵触判定中的悖论及其应对

“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”是执行性立法抵触判定中存在的一个悖论，但这一情形在实践中并不少见。试举例说明。事例一：2017年3月1日，三明市首部实体性地方性法规《三明市城市市容和环境卫生管理条例》开始施行，该条例第29条列举了影响公共环境卫生的行为，并在第43条中规定了相应的行政处罚。如“随地便溺，乱倒污水、粪便、垃圾”可以“处一百元以上五百元以下罚款”。而1994年福建省人大常委会通过的《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第30条第2项却规定：“乱倒垃圾、粪便、污水，随地便溺、焚烧树叶或垃圾的，处以10元至50元罚款。”三明市条例与福建省条例规定的抵触之处显而易见，但该条例却并不与福建省条例的原则和基本精神相抵触。《福建省城市市容和环境卫生管理办法》出台的目的是为了加强城市市容环境卫生管理，创建清洁的现代化城市。设定有效的行政处罚措施是实现前述目的的重要方式。福建省条例制定于20世纪90年代，规定的罚款金额已经明显不适应当下情势。《三明市城市市容和环境卫生管理条例》规定的处罚措施符合当下情势，具有现实合理性，因而有助于实现福建省条例的目的。〔5〕在调研中，福建省人大常委会法工委的有关人员也表示，正是基于现实合理性的考虑，福建省人大常委会才批准了《三明市城市市容和环境卫生管理条例》。

事例二：2001年国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》第24条明确规定，房屋拆迁货币补偿的金额，应当综合考虑被拆迁区房屋的位置、用途和面积等因素，“以房地产市场评估价格确定”。而2005年青岛市人大常委会制定的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》第28条却规定以“拆迁区域新建商品住房销售价格”为基准确定相应的货币补偿金额。行政法规确定的是评估价格标准，而青岛市地方性法规确定的却是销售价格标准，不难看出，二者之间存在着直接抵触。但青岛市人大常委会制定的地方性法规并不存在间接抵触问题，《城市房屋拆迁管理条例》出台的目的就是“维护拆迁当事人的合法权益”。通常情况下，按照销售价格标准，被拆迁人能够获得更多补偿，更能实现上位法的立法目的。

地方立法“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”的实质是地方立法形式合法性和实质合理性之间的冲突。形式法治和实质法治的主次地位问题，是二战后世界范围内法学研究中最具论辩性的话题之一，并逐渐在我国法学界引起了激烈争论。〔6〕关于形式法治和实质法治的讨论，参见黄文艺：《为形式法治理论辩护》，载《政法论坛》2008年第1期；陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思》，载《河南大学学报（社会科学版）》2012年第5期；沈宏彬：《反对形式法治》，载《法制与社会发展》2017年第2期。形式法治追求逻辑清晰、体系完备、能够自给自足的法律体系，强调每一部法律的制定都应当有上位法或先制定出来的法律作为依据。实质法治则更注重法的实质合理性，更强调以法律之外的价值来衡量法律的正当性。在司法裁判中，形式法治更强调依规则裁判，以保证案件的最终裁决是在法律的名义下作出的；实质法治则更强调结果考量，注重裁判结果的可接受性和现实合理性。这一悖论在社会生活中可能永远无法消解，但我们需要明确应对的基本立场。对地方立法“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”情形的认定和处理，必须恪守严格形式主义的立场。严格形式主义的立场要求：立法抵触与否的判定应当首先遵从具体、明确的上位法规则，如果依据上位法规则即可作出是否抵触的判断，则无需进行实质性的判断；只有在没有上位法规则时，才可以求助于抽象性、概括性的立法目的或原则。

恪守严格形式主义立场的理由在于，首先，立法权本身也是一种公权力，没有理由认为，立法权会比行政权更不容易被滥用，立法权同样应当受到法律的严格限制。如果立法活动都不遵守法律，国家的法治便无从谈起，依法立法是法治最低限度的要求。从后果上讲，立法活动如果不具备合法律性，将使得所产出法律、法规的正当性大打折扣，难以获得民众的认同和尊重，进而影响法的实效性。合法律性虽然不构成一种独立的合法性，但它是合法性的一个必要条件。〔7〕参见［法］让•马克•夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2008年版，第27-30页。

其次，地方立法活动一旦背离了形式法治的基本要求，完全采用一种实质性的立法模式，可能会产生较大的风险。不管实质正义是如何界定的，它都只能通过具体问题具体分析的方法来实现。问题在于，我们无法保证每一次具体分析的结果都能实现正义。地方立法在追求实质合理性的过程中，许多其他事物，如地方保护主义等，也会趁机进入到立法文本中，这无疑会损害国家法制的统一性。事实上，实质性立法模式也无法实现其所追求的法治理想。如果地方立法能够以存在更具实质合理性的方案为由，不遵守上位法的规定，那么，普通民众是否也能够以存在更具实质合理性的方案为由，不遵守地方立法的规定？正如昂格尔早先指出的那样，实质性的方式反复地破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性，而且，在这样做的过程中，它们还使得以法治为代表的政治理想威信扫地。〔8〕参见［美］R. M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第166页。

最后，上述困境在立法过程中完全可以避免，并非一定要以违法立法的方式才能加以解决。低层级立法主体完全可以先向高层级立法主体建议修改或废止相关条款，然后再出台相应的法规。如事例一中，福建省人大常委会完全可以先修改或废止自己制定的法规，然后再批准三明市制定的地方性法规。

三、直接抵触的情形与判定标准

直接抵触是指下位法与上位法的具体规定相冲突，因此，法律规则便成为判定直接抵触的基石。学界对法律规则的构成要素和逻辑结构存在广泛争议，先后发展出“三要素说”“二要素说”“新三要素说”和“新二要素说”等多种不同主张。在批判“新三要素说”的基础上，“新二要素说”认为，法律规则的逻辑结构只包括构成要件和法律后果，构成要件在内容上可以包括主体、行为、情景条件，可以指涉行为或者事件，可以指涉规则的事实。〔9〕参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。本文更倾向于“新二要素说”，并以此为基础建构直接抵触的标准。

（一）与法律规则相抵触的情形

逻辑上讲，地方立法变动上位法规则构成要件或法律后果的方式有三种：新增规定、减少规定或替换原有内容。以法律规则的构成要素、下位法的变动方式和上位法规则的类型为基本要素，可以排列组合得到地方立法与上位法规则关系的二十四种情形。如下表所示：

表2 地方立法与上位法规则关系的情形〔10〕表2仅对下文即将讨论的情形进行了标注。情形Ⅰ的含义是：上位法规则属于义务性规则，地方立法新增了上位法规则的部分构成要件。

显然，本文没有必要对这二十四种情形逐一展开分析，事实上，也不可能。仅仅“构成要件”这一个要素的内容就相当广泛，主体、行为、情景条件、时间甚至相应的事件，都可能成为构成要件的组成部分。因此，每一种情形内部还存在诸多子情形。这意味着，企图以列举的方式明确地方立法抵触上位法的各种标准是不可能的。〔11〕参见周辉：《法律规范抵触的标准》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。具体化的研究虽然具有明确、具体的优点，能给立法实践一定的指导，但始终是“只见树木不见森林”，在应对纷繁复杂的情形时，难免捉襟见肘。更为要紧的是，同一情形内部的子情形并不具有一致性，该种子情形可能属于抵触，而另一种子情形却并不属于抵触。如“下位法增加规定权利的内容”和“下位法增加规定权利行使的条件”同属于情形Ⅲ——上位法规则属于权利性规则，地方立法新增了上位法规则的部分构成要件，而前者不构成抵触，后者则可能构成抵触。因此，我们必须寻找出能够统摄各种情形的“标准”。

（二）抵触情形背后的标准

抵触的判定标准不是凭空建构出来的，而是中央与地方关系在法律领域的反映。不同国家、不同类型的中央与地方关系，对应着不同的立法抵触判定标准。如日本，日本实行地方自治制度，地方自治团体的事务被划分为自治事项和法定受托事项。对于地方自治事项，地方自治团体不仅可以决定如何办理该事项，何时办理该事项，甚至还可以决定是否办理该事项，国家对此不能进行干涉，也不能以国家法律加以规范。国家与地方公共团体的关系不再是上下主从关系，而是对等合作关系。地方自治团体的自主性反映到立法中，表现为地方立法对中央法令进行补充规制、横出规制和上乘规制，并不当然被认定为抵触。中央法令或者被解释为“最低限度基准”，即中央法令只是规定了事项的最低限度，地方条例的规定可以超过这一限度；或者被解释为“规制限度法令”，即中央法令已经规定了事项的最高限度，地方条例的规定只能在这一限度范围内作出规定。日本相关的理论和实践对我们最大的启发不在于具体的学说或制度，而是关于立法抵触标准的建构必须建立在一国特定的中央与地方关系之上。

新中国成立后的三十年里，我国中央与地方关系在收权与放权之间循环往复，陷入了“一统就死，一死就叫，一叫就放，一放就乱，一乱就收，一收又统”的怪圈，〔12〕参见刘小兵：《中央与地方关系的法律思考》，载《中国法学》1995年第2期。中央与地方关系始终没有理顺。改革开放后，我国中央与地方职权的划分，遵循的是“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。随着中央不断向地方下放权力，地方意识开始觉醒，独立性逐渐增强，地方在一定程度上具备了与中央讨价还价的能力和资本。但在整个过程中，国家强调和维护中央权威的立场没有任何变化。反映到法律领域中，“法制统一”便成了国家法治建设不言而喻的前提。

但法制统一并不意味着消灭地方差异，要求地方立法对中央立法亦步亦趋，真正的统一是建立在尊重差异的基础上，离开了对多样性、对各个组成部分的深入研究和正确认识，统一就是病态和虚弱的。〔13〕参见葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期。地方立法仍具有一定的自主性，地方立法自主性的发挥必须符合“保护私权利，限制公权力”这一现代法治的基本精神。在此分析框架下，统摄各种情形的标准主要有以下两条。

第一，就义务性规则和职权性规则而言，国家法律应当视为统一性标准。

统一性标准意味着，地方立法只能在上位法规定的范围内作出具体规定，既不能增加、减少，也不能替换上位法的构成要件或者法律后果。缘何是统一性的标准，而不是最低限度的标准或最高限度的标准？原因在于，如果将其定位为最低限度的标准，地方立法增加规定公民的义务或者国家机构的职权不符合“保护私权利，限制公权力”的意旨；如果将其定位为最高限度的标准，地方立法减少规定公民的义务或者国家机构的职权则会损害法制统一。依据这一标准，我们对表2中的典型情形展开具体分析。

1.上位法对某一事项已经作了明确规定，地方立法增加规定义务的主体、义务的内容或者义务的履行条件。

该种情形属于表2中的情形Ⅰ，是立法实践过程中经常会遇到的情形。在主体方面，如《野生动物保护法》规定，驯养繁殖“国家重点保护野生动物”应当取得许可证，而某省实施《野生动物保护法》的办法则是规定驯养繁殖“国家重点保护野生动物、省级重点保护野生动物和非重点保护野生动物”都要取得许可证。全国人大常委会法工委认为上述行为属于增设许可而予以否定。〔14〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第103页。在内容方面，如《献血法》第14条第1款明确规定了公民临床用血费用的收取范围，某市在制定献血条例时拟增加规定“同时收取用血费3倍的用血互助金”。法工委对此情形也予以了否定，理由是地方立法增加规定了上位法没有规定的义务，属于立法抵触。〔15〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第48页。最高人民法院对这一情形也持相同的态度。最高人民法院在2004年出台了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号），其中，“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件”被明确认定为立法抵触的情形。

2.上位法对某一事项已经作了明确规定，地方立法新增管理机构主体或者职权内容。

该种情形可归于情形Ⅳ，属于抵触的范畴。如《森林法》第44条规定，采种、采脂等活动致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失，并规定了相应的行政处罚。而《辽宁省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》第45条则规定，非法采集树枝、树叶，树根和珍贵树木种子，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失，并规定了行政处罚。采集树枝、树叶、树根显然超出了“采种、采脂”的内容范围，扩大了管理机构的处罚职权，因此背离了统一性标准的要求。

第二，就权利性规则和职责性规则而言，国家法律可以视为最低限度的标准。

最低限度的标准意味着，地方立法可以在国家规定内容的限度上，增加规定相应的内容。就权利性规则和职责性规则而言，地方立法增加规定公民的权利或者增加规定国家机关的职责并不构成抵触。这一标准符合“保护私权利，限制公权力”的基本要求，同时也不会对国家的法制统一造成任何损害。

1.上位法对某一事项已经作出明确规定，地方立法新增权利的主体、权利的内容。

该种情形可归于情形Ⅲ。如2006年《义务教育法》第2条第3款规定，实施义务教育，不收学费、杂费。而2011年《重庆义务教育条例》第2条第2款则规定实施义务教育不收学费、杂费、择校费、借读费，以及国家和本市规定以外的任何费用。与上位法相比，重庆市人大常委会制定的条例增加规定了权利的内容。再比如，2015年《老年人权益保障法》第59条规定，农村老年人不承担兴办公益事业的筹劳义务。而安徽省制定的实施办法第55条第2款则规定，农村特困老年人经法定程序，还可以减免筹资任务。下位法的权利性条款并没有妨碍上位法的实现，该种情形不属于抵触的范畴。

2.上位法对某一事项已经作了明确规定，地方立法新增管理机构的职责内容。

该种情形可归于情形Ⅴ。如2002年《安全生产法》第55条规定有关部门对涉及安全生产的事项进行审查、验收，不得收取费用，不得要求审查、验收单位购买指定品牌产品或指定单位的产品。2005年《河北省安全生产条例》第41条则在此基础上增加规定，“不得借审查、验收强行要求被审查、验收的生产经营单位参加法律、法规规定之外的学习、培训”。该种情形同样不属于抵触的范畴。

（三）标准冲突及其处理

上述两种标准由于适用领域不同，一般会并行不悖，但在特定情形下，两种标准仍可能发生冲突。如在生产安全、食品安全、药品安全等领域，为了更好地保护公民权利，地方立法对生产商、销售商作了比上位法更加严格的规定。一方面，地方立法增加规定了主体的义务，可能损害法制统一；另一方面，作出此类规定的目的却是为了更好地保护公民的权利。两种标准发生冲突时该如何处理？

“法令先占”理论对这一情形的态度经历了从否定到肯定的转变。为了处理条例与中央法令的关系，日本学界与实务界在20世纪60年代末提出了“法令先占”理论。“此理论的架构在于：对于国家法令明示或默示先占的事项，若无法律明示的委任，即不得制定条例。”〔16〕［日］阿部照哉等编著：《宪法（上册）——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第467页。换言之，只有在法律没有明文规定或者存在明确授权时，地方条例才可以对某一事项进行规定。在这一标准下，地方自治团体的自治权受到很大程度的限制，不符合地方自治的本旨。20世纪70年代，日本学界开始对“法令先占”理论进行扬弃和修正，学说上出现将中央法令定位为“最低限度基准”的见解。“法令先占”理论的修正有其特定的时代背景。当时，随着日本经济的快速发展，环境污染等公害问题相当严重，对居民的生存环境构成了严重威胁，为了有效处理公害问题，保障当地居民的生存权，地方条例因此有必要制定比中央法令更为严格的规定。此后，该学说获得学界普遍支持，逐渐从环境保护等公害领域扩大到一般行政领域，认为属于地方公共团体的固有事务，中央法令的管制只不过是在全国范围内适用的最低限度基准而已，并无排除条例更为严格管制之意旨。〔17〕参见蔡秀卿：《地方自治法》，三民书局股份有限公司2009年版，第209、210页。因此，较中央法令更为严格的条例应当认定为适法。

“法令先占”理论虽然面临诸多批评，但仍产生了广泛的影响。在我国台湾地区，关于这一理论最著名的案例当属地方自治法规规定：电子游戏场业者应距离国民中、小学，高中、职校、医院1000公尺以上距离，是否抵触《电子游戏场业者管理条例》第9条第1项之50公尺以上的规定？我国台湾地区“最高法院”2005年和2007年的决议均认为，《电子游戏场业者管理条例》第9条第1项所规定的50公尺以上，应理解为对电子游戏场所设置的最低限制，地方自治团体在地方自治权限范围内规定较高限制的自治法规，并无与之抵触。〔18〕参见林明锵：《国家与地方自治团体之关系》，载《法令月刊》2016年第7期。受“法令先占”理论的影响，我国理论界和实务界均有观点认为前述情形不属于立法抵触的范畴。〔19〕参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律先占”理论》，载《政治与法律》2013年第6期；姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》2007年第2期。

除了“法令先占”理论的影响外，“行业标准”问题也给这一情形的定性带来了较大困难。如在环境保护领域，地方可以制定严于国家的地方环境质量标准。而且，由于“行业标准”在一定程度上具有规范的属性，体现了对秩序的追求，“标准”与规范呈现出相互融合的趋势。〔20〕参见柳经纬：《标准与法律的融合》，载《政法论坛》2016年第6期。上述两种标准的冲突，本质上是法制统一和“保护私权利，限制公权力”两种价值之间的冲突。我们不能简单地借鉴“法令先占”理论的处理方式，也不能当然地混淆法律规范和行业标准的界限。在此，我们有必要再次强调形式主义的立场，坚持法制统一的优先性。在形式法治的视野中，上述情形依然属于立法抵触的范畴。

四、直接抵触的判定方法和应用

（一）抵触判定的具体方法

明晰立法抵触的判定标准后，我们需要一套科学的方法来运用这一标准。将立法抵触判定的实际过程模型化后，有以下几个步骤。

1.发现上位法规则。在司法裁判的过程中，法律发现具有双层含义，一是指法官从现行法律体系中找出那些能够适用于眼前案件的法规范的活动；二是指在没有明确的法规范可以适用的情形下，法官进行造法的活动。〔21〕参见刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。立法抵触判定过程的法律发现与司法裁判过程中的法律发现有很大的不同，它仅仅是指有权机关从现行的法律体系中寻找那些能够作为眼前规则的上位法规则的活动。其特征在于：（1）主体的特定性。非正式意义上的立法抵触判定只是一种认知活动，所有主体都可以进行。在正式意义上，只有法律规定的特定国家机关才能对立法抵触存在与否作出是否有效力的判定，因此，立法抵触判定过程中的法律发现只能由特定国家机关进行。（2）规则范围的特定性。这种特定性包含两方面的含义。一是，立法抵触过程中的法律发现寻找的仅仅是制定法，尽管某些非制定法也属于司法裁判过程中法律发现的范围，但其并不属于立法抵触判定过程中法律发现的内容。二是，立法抵触判定过程中，法律发现寻找的是适用于目标规则的上位法规则，目标规则的下位法规则或同位阶的法规则并不属于法律发现的范围。

2.要素比较。法规则构成要素的比较是立法抵触判定的中心环节。在这一环节中，判定主体需要对不同位阶的法规则要素之间的异同作出实质性判断。首先，判定主体应当准确解析出法规则要素的具体内容。在“新二要素说”的视野下，法律规则在逻辑上包含“构成要件”和“法律后果”两个要素，每一个要素都有着不同的具体内容。其次，判定主体应当对上位法规则和下位法规则的具体内容进行分析和对比。在量的方面，需要考虑的问题包括但不限于，下位法规则是否增加规定了上位法没有规定的内容；下位法是否减少了上位法规定的履行条件等。在质的方面，需要考虑的问题包括但不限于，上位法规则和下位法规则所使用的概念或术语在内涵、外延上是否一致等。需要注意的是，对具体内容的判断应当是实质性的判断，而不能仅仅局限于文字表述是否相同。〔22〕参见董皞：《论法律冲突》，商务印书馆2013年版，第143页。最后，得出要素比较的结论，明确下位法规则是否与上位法规则存在实质性的不同。

要素比较并不是一件容易的事情。在语言学上，法律概念必然存在着“开放性结构”的问题，“我们把开放性文本，特别是在立法这种传播形式中，视为人类语言的普遍特征；为了使用包含一般化分类语汇的传播形式来传达事实情况，边界的不确定性是我们必须要付出的代价。”〔23〕［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第117页。边界的模糊性往往使得相关概念比较起来十分困难。另一方面，地方立法机关在立法过程中，往往会使用技术化手段对相关概念进行处理，这更增加了要素比较的难度。如《福建省老年人权益保障条例》在起草过程中拟设置独生子女护理假，后国务院负责假期管理的机构表示假期设置在性质上属于全国统一事项，地方不宜设置自己的假期，于是，正式出台的法规将“护理假”改为每年累计不超过十天的“护理时间”。“护理假”与“护理时间”是否为同一事物便需仔细斟酌。

3.对应情形和标准。如表2所示，地方立法抵触上位法的情形呈现出多样化的态势。即使根据前一步骤准确判定出下位法规则与上位法规则存在实质性的不同，也不能当然得出结论，认定其与上位法相抵触。我们需要将法规则之间的实质性差异放置到标准中进行检验，如果相关标准允许这种实质性差异，下位法并不会构成抵触；反之，下位法将构成抵触。结合上位法规则的性质和要素比较的结果，可以很轻松地将实质性差异放置到具体的情形列表中，进而对应到相关标准。

4.得出结论。根据立法抵触的标准，就实质性差异作出判定，得出最终结论。

（二）案例的实证分析

2011年《重庆市著名商标认定和保护条例》（以下简称《重庆市条例》）第19条第1款规定，著名商标权利人可以在核定使用的商品及其包装、装潢、说明书上和广告宣传、展览等经营活动中，使用“重庆市著名商标”字样。而2013年《商标法》第14条第5款却规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》中并没有“著名商标”的概念，著名商标与驰名商标是否为同一事物，重庆市制定的条例是否抵触《商标法》，由此引发争议。〔24〕笔者对这一事例的关注源于相关新闻报道。参见邢丙银、匡本熙：《百名研究生上书全国人大常委会，建议废止重庆著名商标法规》，来源：http://www.sohu.com/a/150446962_260616，2017年6月24日访问。下文将通过这一案例具体探讨抵触判定方法的运用。

抵触判定方法的第一个步骤是发现上位法规则，鉴于本案例中上位法已经发现妥当，下文的分析将跳过这一步骤，直接进行第二个步骤，要素比较。要素比较首先需要准确解析出法律规则要素的具体内容。《重庆市条例》第19条第1款只表达了法律规则的“构成要件”这一个要素。其具体内容是：在行为主体的资格构成方面，必须是“著名商标权利人”，如果一个主体不享有对著名商标的权利，那么该主体不适格。在行为的情景条件方面，权利人只能在“核定使用的商品及其包装、装潢、说明书上”，或者“广告宣传、展览等经营活动中”才能行使自己的权利。在前述条件下，权利人可以使用“重庆市著名商标”字样。《商标法》第14条第5款同样只表达了法律规则的“构成要件”这一个要素。其具体内容是：在行为主体的资格构成方面，必须是“生产、经营者”。在行为的情景条件方面，生产、经营者在“商品、商品包装或者容器上”，或者“广告宣传、展览以及其他商业活动中”负有义务。在前述条件下，生产、经营者不得使用“驰名商标”字样。

其次，应当对《商标法》和重庆市条例相关规则的具体内容进行分析和对比。在行为主体的资格构成方面，上位法规定的主体为拥有驰名商标的生产、经营者，下位法规定的主体为著名商标权利人。在行为的情景条件方面，上位法与下位法的规定虽然在具体文字表述上有所差别，但其实质内容没有差别。在行为模式上，二者的规定存在着巨大差别。上位法的规定是勿为模式，不得使用“驰名商标”字样，而下位法的规定却是可为模式，权利人可以使用“重庆市著名商标”字样。具体对比情况如下表：

表3 商标法与重庆市条例有关规则要素具体内容的比较

通过比较，问题的焦点集中在“驰名商标”与“著名商标”的异同问题上。如果认定驰名商标和著名商标为同一事物，则《重庆市条例》可能涉嫌直接抵触；如果认定驰名商标和著名商标并非为同一事物，则重庆市条例的上述规定可能属于补充性立法，不涉及抵触的问题。驰名商标和著名商标是否为同一事物呢？如果著名商标只是普通商标里较为“著名”的那一部分，那么，重庆市条例对著名商标的规定并没有什么问题。重庆市条例作出上述规定的动机无非是更好地宣传本地知名企业，促进经济增长。但问题在于，重庆市条例第22条规定了“著名商标”的跨类保护待遇。〔25〕《重庆市著名商标认定和保护条例》第22条规定：“在不相同或者非类似商品上将与他人著名商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称、装潢或者作为未注册商标使用，误导公众，致使该著名商标注册人的利益可能受到损害的，著名商标注册人可以请求工商行政管理部门予以制止。”众所周知，一个商标都只能用于保护一类商品或服务。为了更有效、全面地保护为相关公众所熟知的商标，才有了驰名商标认定制度。商标一旦被认定为驰名商标，就可能会获得注册豁免、跨类保护等特殊待遇。换言之，如果一个商标能够提供跨类保护，那么这个商标一定是驰名商标。在跨类保护问题上，《重庆市条例》第22条规定使得重庆市著名商标和驰名商标事实上成为了同一事物。

最后，得出要素比较的结论。通过上述比较可以发现，著名商标与驰名商标并无实质不同。《重庆市条例》将《商标法》的“不得使用”改为“可以使用”，事实上是替换了上位法的一部分构成要件。

要素比较结束后，接下来需要进行第三个步骤，对应情形和标准。《商标法》的上述规定属于义务性规则，《重庆市条例》在变动方式上属于“替换”，根据这两点可以轻松将二者之间的实质性差异对应到表2中的情形Ⅱ：上位法规则属于义务性规则，地方立法替换了上位法规则的部分构成要件。而上位法对义务性规则的规定属于统一性标准。由此，可以进行第四个步骤，得出最终结论。《重庆市条例》第19条第1款关于著名商标的规定与《商标法》第14条第5款构成抵触。

五、结论

判定地方立法是否抵触上位法是一项系统性工程，需要分门别类，条分缕析。本文主要探讨了地方执行性立法抵触上位法的判定标准及其应用方法。执行性立法既可能只存在直接抵触问题，不存在间接抵触问题；也可能同时存在直接抵触和间接抵触问题。“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”是执行性立法抵触判定中存在的一个悖论，我们需要恪守严格形式主义的立场来予以应对。直接抵触的判定需要以法律规则为基石，明晰立法抵触的判定标准。这一标准主要有两条：就义务性规则和职权性规则而言，国家法律应当视为统一性标准；就权利性规则和职责性规则而言，国家法律可以视为最低限度的标准。判定标准的应用需要一套合理的方法，这一方法的具体步骤为：发现上位法规则、要素比较、对应情形和标准、得出结论。

本文没有讨论先行性立法、补充性立法和自主性立法的抵触问题，并不是因为这三类立法的抵触问题不重要，而是因为它们的抵触判定标准和方法难以和执行性立法归于同一模式。先行性立法一般不存在立法抵触的问题，在不超越权力限度的前提下，其内容只要符合比例原则的要求，具备适当性即可；补充性立法只可能存在间接抵触问题，需要结合上位法的立法目的和原则进行价值判断；自主性立法的抵触判定问题则不具有独立的意义，自主性立法的抵触判定可以参照其他三种地方立法类型来处理。

目 次

一、引言

二、抵触判定中的悖论及其应对

三、直接抵触的情形与判定标准

四、直接抵触的判定方法和应用

五、结论

* 程庆栋，厦门大学法学院博士研究生。本文系福建省社会科学规划项目“设区的市立法权研究”（项目号FJ2016C005）的阶段性研究成果。

朱应平）