论地方公共资源交易的反竞争与公平竞争

摘 要：地方公共资源交易规范性文件普遍存在“设置会员库、信用治理地方化”等隐性反竞争条款，即表现为行业性的抽象限制竞争，主要原因是地方公共资源交易公平竞争评估能力不足以及地方公共资源交易的试验性和广泛性。地方公共资源交易与公平竞争具有内在的价值逻辑，所以地方公共资源交易应以公平竞争为核心价值。地方公共资源交易规范性文件的公平竞争应遵循规范制定机关初步审查、省级公共资源交易主管部门定期评估以及反垄断执法机构等第三方主体参与咨询的合作模式，并以是否限制公共资源交易市场竞争主体的数量、是否限制公共资源交易市场主体的竞争能力以及是否限制公共资源交易市场主体参与竞争的积极性作为行业审查标准。

关键词：地方公共资源交易；规范性文件；行业抽象性垄断；公平竞争审查

中图分类号：D912.294 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）11-0086-09

作者简介：汪永福，合肥工业大学文法学院讲师 （安徽 合肥 230009）

目前地方通过试验性立法进行公共资源综合交易改革，已经成为政府采购、招标投标以及国有产权交易等公共资源交易的方向，由此地方政府制定和出台了大量与公共资源交易有关的规范性文件①。规范性文件在有效规制地方公共资源交易的同时，也存在违反公平竞争等一般价值宗旨。国务院于2016年6月发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下文简称《意见》）和国家发展改革委员会等部门于2017年10月颁布《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（下文简称《细则》），明确推动公平竞争审查制度的有效实施，无疑为地方公共资源交易领域规范性文件的公平竞争提供了契机。本文选择在全国公共资源综合交易改革中具有代表性的X省公共资源交易规范性文件进行实证考察，归纳地方公共资源交易的反竞争行为，并予以类型化，同时分析其内在的制度症结，在此基础上论证公共资源交易与公平竞争审查的内在逻辑，据此从审查程序、审查主体和审查标准等方面提出地方公共资源交易公平竞争的具体路径。

一、地方公共资源交易的抽象隐性反竞争

我国传统行政垄断主要是显性的具体政府反竞争行为，例如提高资质、强制要求设立分支机构、强制担保以及不合理的要求备案等形式，但通过对X省880件关于公共资源交易的规范性文件实证分析来看2016年X省公共资源交易主管部门根据《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》（发改法规[2015]787号）的要求，对省内公共资源交易规范性文件进行全面清理审查，此次清理审查涉及880件关于公共资源交易规范性文件，所以本文主要以纳入X省公共资源交易主管部门审查清理的880件规范性文件为实证研究对象。，尚存在“会员库设置”和“信用治理地方化”等新型的隐性反竞争类型。

（一）地方公共资源交易会员库的反竞争

在地方公共资源交易规范性文件中，存在大量会员库，并以此作为筛选公共资源市场主体的平台，常见的会员库包括中介代理机构库、备选库和供应商库等。虽然会员库的设立在某种程度利于提高公共资源的交易效率，得以节约行政资源，但是设立会员库却变相地或间接地限制市场主体公平参与公共资源交易的机会和权利。

地方公共资源交易会员库的反竞争主要体现为地方公共资源交易主管部门对会员库成员和非会员库成员的差别待遇，仅以会员库的成员作为参与地方公共资源交易的市场主体，诸如规定“对库中机构、供应商具有优先资格或要求招标企业只能从库中选取等”。虽然大部分规范性文件中规定以公平竞争方式产生会员库成员，但即使如此，也使后期未参与会员库成员竞争的主体丧失参与该地方公共资源交易的机会，从而间接限制了公共资源交易市场竞争主体的数量。

（二）地方公共资源交易信用治理的地方化

通过社会信用体系规制市场主体已被诸多监管部门普遍采用，建立公共资源交易信用体系自然也成为规范公共资源交易市场秩序的重要方式。公共资源交易信用体系一般包括信用信息的记录、信用信息的评价以及信用信息的使用等内容。目前我国公共资源交易的基本法律仅将公共资源交易信用体系限于信用信息的记录，如《政府采购法实施条例》第63条规定“各级人民政府财政部门和其他有关部门……，对其不良行为予以记录，并纳入统一的信用信息平台”。《招标投标法实施条例》第79条规定“国家建立招标投标信用制度”。由此表明行政机关仅享有对供应商、代理机构、评审专家不良行为予以记录以及将行为记录纳入统一的信息平台的权力。但是，当前地方公共资源交易信用实践已经突破法律授权的范围，并进行地方化的信用评价和信用处罚。

一方面，地方公共资源交易信用评价的地方化与反竞争。地方公共资源交易信用评价是为了通过信用评价市场主体的行为，据此对其进行监督管理，但是各自为政的地方化信用评价不仅缺乏科学性和统一性，而且形成不同评价主体、不同评价标准、不同评价方式以及不同评价周期的地方化信用评价体系。从地方公共资源资源交易的规范性文件来看，不同地方均制定各自区域的公共资源交易市场主体不良行为认定与评价标准例如，《CZS公共资源交易竞争主体不良行为管理办法（试行）》将不良行为按其影响程度划分为三类：轻微不良行为，扣1分；一般不良行为，扣3分；严重不良行为，扣5分。但是《MAS公共资源交易主体信用信息管理暂行办法》规定，采用其他不正当手段扰乱公共资源交易市场秩序，未造成重大影响的，给予黄牌警示，情节严重的，记10分。。因此，地方化的信用评价存在歧视、排斥或者限制潜在市场竞争主体的可能性。此外，根据不同评价标准形成的信用评级结果作为市场主体参与竞争的依據，无疑使不同地方的市场主体在参与竞争时处于区别对待的状态，诸如尚未接受或较少接受地方信用评价的市场主体陷入公共资源交易竞争的劣势地位。

另一方面，地方公共资源交易信用处罚的反竞争。但是在信用评价地方化基础上的信用处罚模糊了行政处罚与行政限制竞争的边界。即使表现为信用信息使用以及通过信用信息进行行政处罚的形式，但在实质上缺乏统一公平信用评价的信用处罚也限制了市场主体的公平竞争权利。因此，现行地方化的信用处罚限制和妨碍了市场主体参与公共资源交易的公平竞争权利。

从地方公资源交易规范性文件普遍存在“设置会员库”和“信用治理地方化”的条款来看，其不仅表现为抽象性行政垄断的形式，而且通过地方政府创新的市场规制方式和行政执法手段实现，使其与政府规制市场的工具之界线难以厘清。概言之，地方公共资源交易的反竞争主要表现为抽象行政行为所附带的隐性垄断，并且这种隐性反竞争行为附加于信用体系管理等合理的市场规制方式上，但是由于设立主体的不合理和过度使用，则侵害市场主体的公平竞争权利。

二、地方公共资源交易反竞争的内在动因与制度症结

（一）地方公共资源交易公平競争评估能力的不足

基层政府作为法律规范的执行者，往往更需要具体规范作为引导。就实践而言，地方公共资源交易规范性文件主要是由设区的市级以下的基层政府所制定。例如，X省省级公共资源交易规范性文件仅有78件，占比8.9%，设区的市级公共资源交易规范性文件405件，占比46%，县级公共资源交易规范性文件数量高达397件，占比45.1%。此外，地方公共资源交易规范性文件主要是由公共资源交易、财政、国有资源等行业部门自主制定，不仅存在不同的行业规制目标，而且掺杂部门利益。与此同时，公平竞争评估能力作为竞争主管机构或其他相关机构通过分析、评价拟定中的或现行的法律、法规以及其他规范性文件可能（或已经产生）的竞争影响的专业水平张占江：《反垄断机构规制政府反竞争行为能力建设研究》，《竞争政策研究》2016年第1期。。所以公平竞争评估具有高度的复杂性和专业性，而基层政府不仅需要制定大量规范性文件，而且在规范性文件竞争评估的专业水平上却拙荆见肘。

承前所述，公共资源交易的反竞争行为主要是源于地方大量的规范性文件和政策措施（“办法”“通知”“决定”），其不仅具有范围广、层次多的特点，而且制定程序比较随意。虽然国务院于2000年发布《国家行政机关公文处理办法》对于规范性文件的制定条件、行文规则、制定程序以及法律效力等问题没有说明高松林，范卫国：《从改革引擎到规范对象：地方政府规范性文件的法治化路径》，《重庆工商大学学报（社会科学版）》2015年第6期。。于此，地方公共资源交易规范性文件在涉及范围广和缺乏法定化制定程序的现实下，对市场公平竞争更是关照不足。

（二）地方公共资源交易的广泛性和试验性

地方公共资源交易涉及政府采购、招标投标以及产权交易等诸多领域，并且其范围仍处于不断扩张的状态。换言之，地方公共资源交易范围的广泛性和分散性，进一步加剧了规范性文件背离统一市场公平竞争理念的可能。中央层面综合立法的缺失必然无法完成统领和指导地方公共资源交易立法的使命，同时也无法形成规则体系框架的完整性、系统性。虽然地方公共资源交易试验性立法具有很强的针对性、灵活性和实用性，但属于先行先试的试验性立法，许多地方不仅超越了执行地方事务立法的范畴，还出现诸多的违背《立法法》和中央专业领域的立法的情况王丛虎，吴鹏，马文娟：《我国公共资源交易统一立法问题分析》，《国家行政学院学报》2017年第3期。。此外，公共资源交易尚处于地方探索和试验的过程，并未形成国家层面的统一立法，由此而导致地方公共资源交易行政立法规范性不足的后果。具体而言，一方面，在缺乏上位法指导的现实下，地方公共资源交易规范性文件的制定主要是基于地方的摸索，容易出现有悖于公平竞争的困境。例如，由于现阶段尚未建立全国性的统一信用体系以及缺乏公共资源交易基本法律的授权，导致了地方政府信用评价的地方化以及信用执法的过度化，进而妨碍市场的公平竞争秩序。另一方面，由于地方公共资源交易的试验性，导致地方公共资源交易监管机构行政职权的不完整性。例如，目前绝大多数地方公共资源交易主管部门属于事业单位，缺乏行政执法权，尤其是行政处罚权，进而期待通过公共资源交易信用评价或信用处罚实现对市场主体的执法，由此引起大量利用公共资源信用评价限制市场竞争主体权利的现象。

（三）地方公共资源交易行政效率的价值取向

基于利益多元化，各种经济政策目标存在冲突是可以预见的。我国行政机关实行首长负责制，实践中导致行政立法往往取决于行政首长的意志，其主要功能是以最有效率的方式执行政策，贯彻落实政策制定者的意图和目标。“效率至上”的价值追求忽视了政府绩效的“公共性”的价值。地方公共资源交易存在多元价值的选择和追求，虽然“公平、公正、公开”是地方公共资源交易的基本原则，但是地方政府总是在行政效率和公平竞争之间进行权衡和选择。

具体而言，地方公共资源交易“备选库、会员库”的设立是追求行政效率的集中体现，设立会员库大大缩小了公共资源交易市场竞争主体的范围，可以在最短时间内便捷的选择出公共资源交易市场主体，进而实现公共资源交易效率的提高和交易成本的降低。与此同时，会员库的设置将会剥夺尚未进入备选库的公共资源交易市场主体公平竞争的权利，进而导致市场公平竞争价值的落空。由此可见，行政效率往往也有意或无意的成为地方公共资源交易的价值取向。

概而言之，认为政府反竞争行为是一种公权力与私权利结合谋取不当利益的反竞争行为，并将其归因于追逐经济利益、片面追求政绩、地方官员有限任期制以及不合理地行使行政权力等因素陈林，朱卫平：《中国地区性行政垄断的成因与治理》，《系统管理学报》2014年第2期。的传统观点并不能完全解释当下行政垄断的现实。从地方公共资源交易实际情况来看，除了对公共资源交易效率价值取向外，其存在的反竞争主要是规范制定过程中的公平竞争评估能力不足以及公共资源交易的试验性等客观因素所导致。

三、地方公共资源交易与公平竞争审查的内在逻辑

现有反垄断法主要规制具体行政垄断行为，而对于抽象隐蔽的反竞争行为，仅强调“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。公平竞争审查制度不仅弥补了现有反垄断法规制抽象隐蔽的政府反竞争行为的不足，并且与地方公共资源交易具有逻辑上的一致性，即公平竞争是地方公共资源交易的价值追求，而地方公共资源交易也是市场公平竞争的实践载体和公平竞争的交易方式。

（一）公共资源交易与公平竞争的价值契合

国家立法通常具有比较明确的立法目标，而明确的立法目标为制订体系严密、逻辑一致的法律制度提供价值基础王翀：《论反垄断法的价值目标冲突及协调》，《政法论丛》2015年第3期。。从公共资源交易各领域的法律规范来看，其立法目标或立法原则均包括公平竞争的理念。具体而言，政府采购和招标投标作为公共资源交易的核心部分，其都以“公平或公平竞争”作为其立法原则。例如，《招标投标法》规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”；《政府采购法》规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”；《企业国有资产交易监督管理办法》规定“企业国有资产交易应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”。此外，《政府采购法》和《招标投标法》也以具体性条款规制市场公平竞争秩序和垄断行为《政府采购法》第5条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。《招标投标法》第6条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。。由此可见，地方公共资源交易与公平竞争理念高度契合。

此外，随着市场经济的发展，社会公众对于地方政府所提供公共服务的需求日趋多元化，这使得行政立法不能仅追求效率，也应考量公平、公正等价值。现代行政从“效率中心主义”转向“公平中心主义”，政府绩效评估也越来越重视行政的“公平价值”和“公共性”。同时，公共资源交易的公共性赋予了“政府”一方相对主导的地位和优越的权利（权力），这需要法律关注处于相对弱势的市场主体的权利，权力制约机制的不完善也需要通过保护竞争者的权利，以权利制约权力赵颖：《政府采购中竞争者的权利及其法律救济》，《学习论坛》2004年第9期。。因此，公平竞争应是公共资源交易的核心价值。

（二）地方公共资源综合交易改革与公平竞争审查的方向趋同

建立“统一开放、竞争有序”的市场体系和把公平竞争的价值和目标贯穿于宏观调控和市场规制的各类制度之中是《宪法》的内在要求。国务院在《意见》中明确规定公平竞争审查是维护市场竞争秩序的重要方式，不仅将规范性文件的公平竞争审查推向了规范制定之前，而且还确定了政策制定机关自我审查的主要方式。同时，国家发改委等七部委在2015年制定《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》，根据“谁制定、谁清理”对政府采购、工程建设、建设用地使用权以及探矿权采矿权等公共资源交易领域的招标投标规范性文件予以清理，并对新出台的规范性文件就是否审查违反上位法、擅自设置审批事项、增加审批环节、干预当事人自主权以及地方或行业保护等方面予以實质性审查。从《意见》和《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》的内容来看，二者具有高度的一致性。在立法目标和审查标准上，二者均以促进市场的公平竞争为核心宗旨，并以是否妨碍市场公平竞争为主要审查标准。从审查的方式来看，前者主要侧重于规范制定之前的审查，后者主要采用定期清理和备案审查。公平竞争审查的推进和地方公共资源综合交易改革在方向上具有趋同性。

（三）地方公共资源交易与公平竞争审查的有限豁免

行政垄断可以划分为公益型行政垄断和私利型行政垄断，通过行政权限制竞争以维护社会公共利益为宗旨的行政垄断是公益型行政垄断，而滥用行政权，与公权目标相背离，旨在谋求地区和行业利益的行政垄断是私利型行政垄断倪振峰：《公益型行政垄断初探》，《法学杂志》2011年第4期。。公共资源交易主要包括公有性和公益性的资源，所以一般也存在公益性行政垄断的范围和领域，即尚需厘清公平竞争审查对公共资源交易的公益性行政垄断的规制模式。

我国《政府采购法》第9条规定，“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”。据此，在节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区以及促进中小企业发展等社会公共利益领域的政府采购可以不适用“公平竞争”的基本原则。从域外经验来看，在加利福尼亚酒类零售商诉米德科铝公司（California Liquor Dealers v. Midcal Aluminum）一案中，地方政府能否根据州行为理论而要求豁免呢？联邦最高法院认为，州以外的政府机构行为不能豁免于反托拉斯法，除非地方政府的行为与州政策相关，并且清晰表达See California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum， Inc.， 445 U.S. 97， 100 S. Ct. 937， 63 L. Ed. 2d 233， 1980 U.S.。因此，基于公平竞争是公共资源交易的价值目标和一般原则，地方公共资源交易反竞争的豁免可以限于上位法的具体例外规定，即存在基本法律的特别除外适用规定，否则不得豁免。

四、地方公共资源交易公平竞争审查的路径

公平竞争审查为抽象行政性垄断的治理提供了新路径，在我国存在公平竞争一般审查模式的情况下，需针对地方公共资源交易所存在的行业反竞争行为，建构行业公平竞争审查路径。

（一）地方公共资源交易公平竞争的“审查—评估”

地方公共资源交易规范性文件公平竞争审查一般包括制定前的初步审查和制定后的定期评估，前者主要针对增量规范性文件，后者主要针对存量规范性文件，由此形成地方公共资源交易规范性文件公平竞争的“审查—评估”的双重路径。

一方面，地方公共资源交易规范制定前的审查，核心功能在于预防地方公共资源交易抽象行政垄断。地方公共资源交易规范的初步审查作为促进规范性文件符合公平竞争理念的第一道防线，通过明确规定在制定规范性文件时，应当进行公平竞争审查，进而将地方政府的抽象反竞争行为控制在最小的范围。此外，建立与规范制定机关进行初步审查相适应的责任机制，例如，将地方公共资源交易规范性文件的公平竞争与否纳入政府考评范围。

另一方面，地方公共资源交易规范性文件的初步审查仅是公平竞争的一环，尚需要对规范性文件实施后定期评估，以此应对公共资源交易的变化和初步审查的不足，形成公共资源交易规范性文件公平竞争的回溯机制。后定期评估的必要性不仅在于地方公共资源交易反竞争不断出现新形式和新类型，而且改革中的地方公共资源交易可能基于上位法的立法和修订而使隐性模糊的反竞争行为得以确定。地方公共资源交易的后定期评估并非仅针对已然存在的存量公共资源交易规范性文件，也指向增量的公共资源交易规范性文件。同时，根据地方公共资源交易规范性文件的数量以及一般公平竞争审查的规定，可以明确每两年或三年实施一次评估。

（二）地方公共资源交易公平竞争审查评估的合作模式

一般而言，公平竞争审查主体主要存在三种模式：一是由政策制定机构进行自我审查；二是由竞争执法机关予以审查；三是新设独立专责审查机构进行竞争审查和竞争评估孙晋，孙凯茜：《我国公平竞争审查主体制度探析》，《湖北警官学院学报》2016年第4期。。目前《意见》和《细则》均确定了政策制定机关自我审查的一般模式，此举虽具有本土化的合理性，但仍需进一步明确公共资源交易等行业规范性文件的具体审查评估主体和各自的主体性责任。

作为行业性的地方公共资源交易，其规范性文件应由规范制定机关进行初步审查张守文教授结合制度经济学的思路，将公共政策和相关法律规范统称为“制度”，将“政策制定机关”改为“制度制定机关”。本文认为地方行政立法的范围非政策可以囊括，统称为“规范”制定机关更为妥当。。具体来讲，第一，地方公共资源交易具有行业性和专业性，所以地方公共资源交易规范的事前审查由最熟悉规范的制定部门审查，更具有行政效率。第二，如前所述，我国地方公共资源交易规范性文件的数量庞大，如此大量的规范性文件由制定机关进行自我审查，更具有现实可能性。第三，由规范制定机构对规范性文件进行自我审查，符合权责一致的原则，即由规范制定机关承担公共资源交易规范是否符合公平竞争（合法）的主体性责任。此外，地方公共资源交易规范性文件制定前自我审查的有效性也需依赖将公平竞争审查信息的公开监督李俊峰：《公平竞争自我审查的困局及其破解》，《華东政法大学学报》2017年第1期。以及奖惩机制的诱导。

地方公共资源交易规范性文件评估应由省级公共资源交易主管部门负责。一方面，基于现有大部分规范性文件都由设区的市以下政府或者部门制定，省级公共资源交易主管部门对下级行政机构的直接约束以及对公共资源交易规范性文件的专业认知，由其进行公平竞争的定期评估更为合理和有效。另一方面，从我国《反垄断法》来看《反垄断法》第51条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。，上级机关对地方政府反竞争行为的纠偏也具有法律上的正当性。反之，如果再由规范制定机关进行后定期评估，不仅造成资源浪费，而且容易因规避责任而评估不力或不能。就竞争执法机关而言，面对各行业大量的规范性文件进行全面实质的评估缺乏现实可能性。鉴此，基层政府或省级以下公共资源交易主管部门对各自制定的规范性文件进行定期集中申报，由省级公共资源交易主管部门根据“谁评估谁负责”的原则对申报的规范性文件进行集中评估，并将评估结果予以公示。

虽然“谁制定谁审查”和“谁主管谁评估”原则确定了制定主体和评估主体的主体性责任，但是对于因客观能力不足引起的反竞争性规范文件，并不能起到有效审查和评估的功能。此外，公平竞争与否的确定具有较高的专业性，也需依赖第三方的参与。韩国《规制垄断与公平交易法》第63条确立了“事先咨询制度”，即当涉及制定或修改影响价格、共谋行为等排除限制竞争的法律条款时，有关行业监管机构需事先咨询公平交易委员会的意见；公平交易委员会认为该法律条款、政策措施存在不合理限制竞争情形的，可以向政策制定机构提出修改建议Korea： Monopoly Regulation and Fair Trade Act， Article 63。。因此，规范制定机关的初步审查和省级公共资源交易主管部门评估均需要专业和客观的反垄断执法机构等第三方主体的参与。就我国而言，地方公共资源交易主管部门等主体在制定和评估涉及竞争问题的规范性文件时，可以向反垄断执法机构进行竞争咨询竞争咨询是指政府产业主管部门在制定涉及竞争问题的法律（政策）时，需要事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以最大限度确保竞争不被扭曲。，并明确反垄执法机构予以回复的义务。

因此，地方公共资源交易规范性文件的公平竞争审查不限于规范制定机关和省级主管部门的自我审查，尚需要反垄断执法机构等第三方的专业咨询和评估，即采取制定机关初步审查、省级公共资源交易主管部门定期评估以及反垄断执法机构等第三方主体竞争咨询的合作模式。

（三）地方公共资源交易公平竞争审查评估的行业标准

审查标准是开展公平竞争审查的依据，公平竞争审查制度主要是针对行政垄断的防范措施，审查时应以具体的审查标准为依据。虽然《意见》明确公平审查标准包括“市场准入和退出标准”、“商品和要素自由流动标准”、“影响生产经营成本标准”、“影响生产经营行为标准”等4个方面18项内容，《细则》对这18项内容审查标准逐条进行细化。但是，目前《意见》和《细则》形成了规范性文件制定的负面清单，但是对于可能导致行政垄断的可能性行为却未进行规定。此外，《意见》和《细则》仅仅规定了公平竞争一般审查标准，而不同行业却具有不同的行政垄断类型，由此应结合地方公共资源交易的特质，在一般公平竞争审查标准下，建构地方公共资源交易公平竞争审查的行业标准。

2015年经济合作与发展组织推出第三版的《竞争评估工具书：原则》，并且具体规定“竞争核对清单”包括是否限制供应商的数量或经营范围、是否限制供应商的竞争能力、是否打击供应商参与竞争的积极性以及是否限制消费者的选择权和知情权等OECD （2015）， Competition Assessment Toolkit： Volume 1. Principles， www.oecd.org/competition/toolkit，2018-03-20。，该清单已成为各成员国进行竞争审查和评估的参照标准”例如，新加坡竞争委员会根据经济合作与发展组织《竞争评估工具书：原则》的竞争核对清单制定了“政府机构评估工具书”和“CIA清单”，日本也参考经济合作与发展组织经验制定竞争审查清单，并且制定“政策事前评价实施指南”，确立了政策的竞争影响评估标准。。就我国地方公共资源交易而言，其反竞争主要存在于创新的管理机制，所以地方公共资源交易公平竞争审查应据此形成行业审查标准。同时，由于公共资源交易主要涉及公共资源所有权的代理人和公共资源交易市场竞争主体，前者作为公权力主体，一般不存在被限制竞争的可能，由此公共资源交易公平竞争审查的行业标准应主要针对市场竞争主体。具体包括：第一，是否限制了公共资源交易市场竞争主体的数量，即通过设立“会员库”“企业库”“预选库”等形式筛选市场竞争主体；第二，是否限制了公共资源交易市场主体的竞争能力，例如通过创建地方化的管理机制限制市场主体竞争；第三，是否限制了公共资源交易市场主体参与竞争的积极性，例如设置不合理条件的，即苛刻付款方式、指向性参数以及非对等承诺条款等。

結 语

公共资源综合交易已成为我国市场交易的重要部分，市场公平竞争同样需要公共资源交易主体的践行。地方公共资源交易规范性文件普遍存在设置会员库和信用治理地方化等反竞争的类型，反映出在《反垄断法》实施十年以来，地方抽象行政性的消极反竞争已成为地方行政垄断的主要形式。同时，目前地方公共资源交易的反竞争主要是附加于信用治理等合理的市场规制措施上，但由于设立主体的不合理和过度使用，则侵害市场主体的公平竞争权利，其原因是规范制定过程中的公平竞争评估能力不足以及公共资源交易的试验性等客观因素。公平竞争审查制度不仅弥补了现有反垄断法规制抽象隐蔽的政府反竞争行为的不足，并且与地方公共资源交易在内在逻辑上具有一致性。基于此，地方公共资源交易应以公平竞争为原则，以公平竞争的有限豁免为例外，具体通过地方公共资源交易规范性文件的初步审查和后定期评估实现，而且规范制定机关初步审查、省级公共资源交易主管部门定期评估以及反垄断执法机构等第三方专业机构竞争咨询所形成的多元主体参与框架下的合作审查应是我国行业规范性文件公平竞争审查的核心模式。此外，通过地方公共资源交易规范性文件的行业公平竞争审查，亦有助于一般规范性文件的公平竞争审查。

（责任编辑：徐远澄 ）

Abstract：Through the empirical investigation of the normative documents of the public resources transaction in X Province， it is found that the normative documents of the local public resource transaction generally have recessive anti-competitive clauses such as “setting up the member's bank and localization of credit governance”，which is characterized by the abstract administrative restriction of competition. The crux of the problem is due to the lack of fair competition evaluation ability of local public resources transaction and the objective unintentional behavior caused by the trial and universality of local public resources transaction. As a part of the market competition order， local public resource transactions are coupled with fair competition as a link of market competition order，so local public resource transactions should follow the core value of fair competition. The concrete path of fair competition of local public resource transaction should follow the cooperation mode of the preliminary examination of normative establishment organ， the periodical evaluation of provincial public resources transaction competent Department and the cooperation of Anti-monopoly law enforcement agencies. In addition， to establish the industry examination standards by censoring whether there are restrictions on the number of competition subjects in the public resource exchange market， the competitive power of the supjects and the initiative to compete in the marpet.

Keywords：Local Public Resource Transaction；Normative Documents；Industry Abstract Monopoly；Fair Competition Review