美国国家安全审查最新进展及中国应对

应品广　翁启标

在当今时代背景下，国家安全越来越成为一个国家的重要战略布局之一。作为被投资的东道国，一方面希望通过吸引外资、引进先进技术来促进本国经济的发展；另一方面又担心外资的介入冲击本国经济，因此纷纷设立相关的国家安全审查制度来维护经济安全和公共利益。纵观全球，美国的国家安全审查制度无论是立法规则、机构设置还是从审查程序等方面，都值得其他国家进行研究。

一、美国外国投资委员会及其国家安全审查机制

美国外国投资委员会（CFIUS）成立于1975年，是美国主管外国在美投资国家安全审查的机构。这个机构由9位内阁成员、2名当然成员和其他由总统委任的成员组成，由财政部主导并由财政部长担任主席。其主要职责是审查可能导致美国企业被外国控制的关乎美国国家安全的交易，尤其是涉及关键技术和关键性基础设施的交易。

美国成立CFIUS的最初目的是为了安抚国会对当时石油出口国（OPEC）对美投资增长过快、持有大量美国债权资产组合的担忧。20世纪80年代后，CFIUS主要经历了三次重大变革：第一次是在1988年，美国国会通过议案，授予总统可以阻止、暂停任何可能威胁美国国家安全的外资或外国人并购美国企业的权力。1990年，时任美国总统布什运用了这项权力否决中国航空技术进出口公司收购美国西雅图飞机零部件制造商MAMCO公司。第二次是在1993年，根据1992年《伯德修正案》增加了CFIUS的审查标准，凡是属于下列情况必须接受国家安全审查：一是收购方由外国政府控制或代表外国政府行事，二是收购可能导致在美国从事州级贸易的个人受到外国政府控制。新增的两项标准使得外国国有企业或者受外国政府影响的企业进行投资并购活动变得困难。第三次是在2007年，美国颁布了《外国投资与国家安全法》及其实施细则，明确了“国家安全”“受管辖交易”等重要概念，同时提高了CFIUS的透明度，对工作内容进行了公开。

具体来说，CFIUS重点关注三类潜在的国家安全威胁：一是某些对美国经济至关重要的商品或者服务供应商是否可能存在被外国控制的情况；二是在外商投资时是否可能存在技术或者专业技能泄露的情况；三是防止在海外并购过程中被外国用于渗透、监控和蓄意破坏美国经济安全。在判断相关的交易过程是否存在这三类威胁时，还需要考虑诸如行业集中度、行业垄断以及其他国家在类似行业的开放程度等情况。

二、美国国家安全审查最新发展趋势

数据显示，2015年，美国全年吸引对外直接投资（FDI）达到3840亿美元，占全世界总数的22.6%。美国国内近1/5的就业和税收都来自外资企业。但是，美国同样需要防止外资企业将国内的优势技术带到国外去，从而使本国失去国际竞争力。因此，美国无时无刻不在权衡审查国家安全和吸引外商投资之间的利益关系。从近期形势来看，美国的天平开始向强化国家安全审查方面倾斜。

首先，CFIUS很可能迎来最新一次变革。针对CFIUS开展改革的动议已经在美国参议院进行讨论并举行听证会。从目前立法动议和听证会情况来看，针对CFIUS的改革主要有四个方面：（1）扩大CFIUS职权，使其有权管理产生知识产权转让的交易，无论该交易是否导致企业控制权的改变；（2）将合资企业纳入CFIUS管辖范围；（3）增加CFIUS对房地产交易的审查；（4）将“受关注国家”及其发展趋势（如技术开发）提升为审查因素。上述改革动议在很大程度上旨在强化针对中国对美投资的国家安全审查。

其次，美国在“国家安全”的界定方面愈发体现出主观弹性。第一，在2007年时，CFIUS界定的影响国家安全的因素是11项，2012年增加到了12项，并且原先针对特定行业的审查惯例打破，使现有审查不局限于特定行业，只要涉及国家安全，都可以进行审查。第二，CFIUS审查的行业内容主要是“关键性基础设施”和“关键技术”，但是“关键技术”的审查受到双重管辖，即被并购的企业是否属于关键技术企业由不同的政府部门来认定。在出口环节，即使政府部门允许了相关技术的出口，CFIUS也可以阻止该项目；反之，即使CFIUS通过了审查，政府部门也可以进行否决。这使得“国家安全”的界定标准不一。美国完全可以根据国际形势和国内经济状况的变化对CFIUS的职权及其审查程度进行调整，同时又由于涉及国家安全，审查过程往往不透明，信息公开需要经过非常复杂的程序，最终公开的信息也非常有限。

再次，美国对于国家安全的审查将会更多关注“实质”而非“形式”。 交易是否會导致美国企业被外国“控制”是CFIUS的主要审查因素之一。从已有案例来看，如果交易是 “消极投资”（比如纯财务性质的投资），并且外国收购的美国公司份额不高于10%，一般不被认定为存在“控制”。但是，近年案例表明，凡有中国国有背景的企业参与，都会引起CFIUS的警惕。比如，在最新被禁止的案例中，尽管中国投资者通过股权设计只是一个“有限合伙人”，名义上只是“消极”投资者，但是CFIUS仍然认为买方公司具有中国政府背景，因此具有国家安全隐患。可见，CFIUS将会更多关注交易的实际控制人或关联方，而非仅仅看交易本身。

三、中国的应对策略

由于意识形态和政治制度的差异，美国始终对中国的崛起存在着很大忧虑，一方面因为中美之间存在着众多利益，另一方面又担心中国成为美国最大的竞争对手，从而导致了美国政府对中国企业尤其是国有企业存在着很大程度的不信任。因此，中国需要在多层次上采取措施来化解这样的困境。

第一，美国的国家安全审查机制相对来说非常完善，反观中国政府却尚未建立起完整的法律审查制度。虽然2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》构建了国务院领导下、由国家发改委和商务部牵头开展国家安全审查的制度，但是实际上是由商务部承担具体组织职能。为了避免出现“监管真空”或“监管掐架”，提高外资并购安全审查部际联席会议的效率，建议明确商务部为唯一牵头单位。同时，可以考虑组建类似美国外国投资委员会那样的联动机构，通过更加制度化的部际联席会议整合现行的外资并购监管体制，通过专门法律明确联动机构的具体职责、组成人员、组织方式和运作程序。此外，尽管国务院办公厅已经印发《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》但与美国相比，这些措施还停留在局部实行。中国应该尽快将自由贸易试验区的经验进行总结，将值得借鉴的地方进行推广，建立起中国自己的国家安全审查制度。

第二，中国需要密切关注美国国家安全审查制度的最新进展及其变化，并高度关注可能引起美国重点审查的关键行业（比如国防、信息、通信、能源等）和技术（比如人工智能、大数据、半导体等）。

第三，面对美国国家安全审查的趋紧趋势，中国投资者特别是国有企业要提前做好应对措施，聘请专业律师和咨询团队，努力消除CFIUS对国家安全的顾虑，使其相信投资项目完成后仍不影响美国政府原先的相关权益。

第四，中国投资者在无法通过审查时还可以诉诸法律程序。既可以通过美国国内法，也可以通过国际法（比如在WTO层面）对歧视性的、不公正的审查进行抗议。如果通过美国国内法起诉美国政府，由于美国法律规定总统对交易行为的干预是受到豁免的，所以仅能从程序违法的角度来起诉。在WTO层面上，可以通过“国家安全例外”的定义角度，来认定美国的做法涉嫌违反非歧视原则。endprint