论商业流动广告及其法律规制

(安顺学院政法学院，贵州 安顺561000)

由于流动广告大都以商业推广为目的，作为商业用途来使用，公益性流动广告鲜见，故一般所称流动广告均是商业性流动广告。近年随着经济社会发展，市场竞争日趋激烈，无论城乡都有不少商家大肆利用流动广告进行产品或服务宣传，由此给公众秩序与公共生活带来诸多负面影响及困扰。同时，由于国家关于流动广告管理监督的法律规范不健全，政府有关部门进行商业流动广告管理监督及制约工作的法律资源不足，造成流动广告监管困难。

一、流动广告的产生与发展

(一)流动广告的产生

“户外媒体是所有广告媒体中历史最为悠久的，从庞贝古城的墙壁告示到随商业而出现的各种店面招牌、灯笼与旗帜等都可以说是户外媒体的原始形式。”[1]流动广告是户外广告的新生形式。新中国成立后，一定时期内除了广泛存在相当普遍的政治宣传广告和一些道德教育广告外几无商业广告，当然也没有商业性流动广告。但随着人们生活空间的扩展和科学技术的不断进步，户外广告从一种静止不动的形式开始以流动的形式出现在人们的生活当中。特别是改革开放以来，随着经济、社会的发展，商业广告应运而生，商业流动广告这一新型广告形式也逐步从美、日等发达国家和港、澳、台等地区传入内地，并且很快风靡大江南北，成为我国城市乃至乡村中一道“永不落幕的风景”。 商业流动广告已经成为一种成熟的现代广告运营方式，并对人们的出行与社会带来诸多复杂的影响。

(二)流动广告的特点

商业流动广告具有区别于其他广告的诸多特征：1.流动性。相对于传统的广告方式，流动广告往往采用人员(包括行走的个人及人员队伍)、车辆(自行车、人力车、汽车等各种行驶中的车辆及车队)、船舶、飞艇等为载体，具有极强的流动性。2.商业性。商业流动广告的商业性目的是其区别于公益性流动广告的重要特征。鉴于实践中公益性流动广告使用较少，相对而言对商业性流动广告的法律规制需要显得更加迫切。3.多样性。实践中有声音广告、图像广告，尤其是“声图文并茂”的移动电视广告等等。4.适应性。事实上，流动广告已经几乎遍布城乡相当一部分人流聚集区，其机动性强，适应性强，覆盖面广，相应的影响也大。5.吸引性。由于流动广告的形式多样，往往富有各种积极地、消极的、新颖和猎奇的创意，路人皆会由于好奇心的驱使而被吸引。6.强制性。流动广告通常利用各种可移动载体为媒介，在人流聚集地方，使用强大的声光效果，强制受众接受宣传信息。

(三)流动广告的发展现状

随着市场经济的快速发展，各类流动广告穿梭于城乡大街小巷之间，呈现出日益增长的态势，尤其是在处于高速成长期的中小城市更是如此。

从流动广告所使用不同的载体看，当前我国常见的流动广告形式主要有以下几种类型：第一类是车载广告。我国这类的车载广告包括以公交车、出租车、巴士、自行车、特殊改装车等交通工具为载体的流动广告形式最为普遍，同时还出现了部分生产厂家专门为商家作商业宣传而特地改装销售的LED广告车。第二类是人体广告。商家为了推销产品，通过雇人并对人体进行包装以达到推销的目的的特殊形式。例如，广告衫、广告帽、手饰等。第三类是空中广告。当科技开始进步的时候，商家们也“与时俱进”。广告也随着飞机、飞艇以及无人驾驶自由气球飞上了天空，并且引发了人们的高度关注[2]。以船舶为载体的海上广告形式也时有出现。

(四)流动广告的表现形式

艺术学将流动广告的表现形式分为简单附着式、立体空间式、形态情景式、情景运动式四大表现形式：1.简单附着式。简单附着式主要是指广告信息在流动媒介上的简单排列。例如，广告帽、广告气球、广告衫等等。2.立体空间式。立体空间式是指充分利用流动媒介的各个面承载广告信息。例如，车载广告便是立体空间式最典型的表现形式；此外，食品广告也不例外。3.形态情景式。形态情景式是指通过广告画面与流动媒介形态构成巧妙结合，并通过一个情景状态准确地群众传递广告诉求的形式。例如，公交车体广告、手提袋广告以及人体广告等。4.情景运动式。情景运动式是指画面与流动载体活动巧妙结合，使某个活动部分与广告情态相结合，赋予广告本身的运动状态[3],例如手提袋广告。

(五)流动广告的优势与弊端

流动广告与传统广告相比。流动广告具有成本低、受众广、形式多样、时效性强，表现力、感染力强，主动性、强迫性、劝服性强等优势。与静止户外广告相比，由于流动广告资源丰富，覆盖各种商业区和重点区域，具有明显的地域优势。但流动广告盛行给城市带来了许多噪音及环境污染，严重影响了城市市容，降低了城市形象。从一定意义上讲，流动广告反映了城市的文明程度。因此，流动广告的存在总体上也不利于文明城市的创建。

二、流动广告的影响与问题

戈公振认为：“广告为商业发展之始案，亦即文化进步之记录。人类生活，因科学之发明日趋繁密美满，而广告即有促进人生与指导人生之功能。故广告不仅为工商界推销出品之一手段，实负有宣传文化与教育群众之使命也。”[4]同理，流动广告也具有经济与文化的双重意义。它一方面为商家带来了产品与服务的销路与市场，也为消费者提供了有利的讯息，拉动了经济增长，一定程度上还丰富了人们的视觉享受，愉悦了民众的精神生活，彰显了城市与乡村的繁荣景象。但另一方面，其也对人们的出行和生活带来了不小的困扰。不少商家为了达到更好、更强烈的宣传效果，往往选择在节假日作大量宣传，在车辆上装备高音喇叭，其高分贝的图文声像广告播放严重影响了生活环境，部分流动广告存在内容低俗、真实性难以辨别等，形成不良的文化氛围。

商业流动广告的危害总的来说归于以下几点：

1.易危及人的生命安全。流动广告车的广告大多张贴在车身两侧及后部，这不仅严重遮挡了驾驶员通过车窗玻璃观察两侧及后方路况；还对驾驶人员自身带来很大安全隐患。同时，流动广告的LED屏幕强光也极易分散其他司机的注意力，威胁着其他车辆驾驶人员及行人的人身安全。

2.易引发交通事故。商家为了达到宣传效果，采用多样性的流动广告吸引过往车辆驾驶人、行人，从而造成注意力分散，影响到正常的识别和判断能力，延长了处理紧急情况的反应时间，错失了正确采取措施的机会，容易发生道路交通事故。

3.易引发交通阻塞。部分商家为了让路人看清车上的内容，众多的流动广告车往往在人多的地方和上下班高峰期时缓慢行驶，影响其他车辆的通行，占用道路空间大，导致道路通行量降低，极易引发交通阻塞和拥堵问题。

4.市民深受噪音困扰。目前，流动广告车已经从繁荣的商业区开进了一些老城区，车身悬挂LED屏幕，车顶配备的高音喇叭播放声远超过了人们可承受的声音强度。并且经常是“周末一小吵、节日一大吵”，其噪音已经严重影响了居民的生活和工作，存在严重的扰民现象。

5.流动性强导致相关部门监管难度大。目前，流动广告频繁地出现在大街小巷，造成了噪声污染、视觉污染，影响了市民的生活，损害了城市形象的同时城市治理工作也陷入被动的局面，涉及管理部门众多且没有明确的主管部门以及受到管理权限的限制，导致了监管出现“真空”现象，而流动广告具有流动性强，通常进行短期活动的特点，即使在高压整治力度下也容易出现“回潮”现象，相关部门监管起来十分困难。

三、流动广告管理中的困惑及制度资源的不足

(一)立法状况

1.从国家层面来看，当前我国涉及广告管理的立法主要是《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)。《广告法》相关规范主要有：

《广告法》第三十四条规定广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，内容不合法的不得发布；第三十九条规定在学校附近仅允许开展公益广告活动；第四十一条规定县级以上有关部门应当加强管理利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制订户外广告设置规划，等等。此外，《广告法》第四十二条对户外广告的设置作出了专门规定，即：“有下列情形之一的，不得设置户外广告：(一)利用交通安全设施、交通标志的；(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；(三)妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；(四)在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。”

《广告法》第四章第四十六条到第五十四条就“监督管理”作出了规定，内容涉及医疗、药品等特定商品广告在发布前的内容审查的规定，对不得伪造、变造广告审查批文的规定，以及工商行政管理部门的广告监督管理职责、职权、义务，消费者组织的社会监督权，等等。但是，关于流动广告管理的法律规定并不明确。

《广告法》第五十五条到第七十三条规定了广告相关法律责任，其中第五十五条、第五十六条是关于虚假广告的法律责任，第五十七条主要规定了内容违禁广告行为的法律责任，第六十条规定了媒体未经登记擅自发布广告的法律责任……第六十九条作出了广告内容侵权 “依法承担民事责任”的情形……第七十三条规定了工商行政管理部门不依法履职的法律责任，等等。但是，未见法律作出关于流动广告相关法律责任的专门规定。

综上可以看出，法律上迄今没有作出关于流动广告行为作出针对流动广告性质与特点的、专门性的职权职责、监督管理以及法律责任的规定。

2.从地方立法层面来看

流动广告总的来说属于户外广告，《广告法》第四十一条第二款明确户外广告的管理办法由地方规定。但是，尽管不少地方都制定实施了“户外广告管理”的相关法规、规章，其中大多数系有地方人民政府发布“户外广告设置管理办法”。其名称就是户外广告“设置”的管理办法，所以其在内容上主要也以规范静态形式的广告“设置”为主，真正对流动广告这种以“动态”为最大特征的广告形式的管理作出较为明确和完善规定的不多，目前涉及流动广告规范较为明确的主要有2017年6月12日修改、自2017年7月13日起施行的《上海市流动户外广告设置管理规定》(以下简称“上海规定”)和2017年12月13日修订、自2018年3月1日起施行的《青岛市户外广告设置管理办法》(以下简称“青岛办法”)，等等。

“上海规定”对利用不同载体进行宣传的流动广告分别作出了明确的定义，例如，车辆载体、船舶载体、飞艇载体、无人驾驶自由气球等等。其第二条第二款明确规定了流动户外广告的禁设形式，第三条明确了流动广告设置的监督管理和综合协调由行政管理部门负责；市工商行政管理部门和区市场监督管理部门负责本市流动户外广告内容的监督管理。本市交通、公安交通、气象等行政管理部门和民航华东地区管理局、上海海事局按照各自职责，协同实施本规定。该规定明确规定“禁止专门用于发布户外广告的车辆、船舶、飞艇和无人驾驶自由气球在本市行政区域内行驶或者航行”、“除轨道交通车辆、公共汽电车、出租车和货运出租车外，禁止利用其他车辆设置经营性户外广告”，和“除客渡船、旅游客船外，禁止利用其他船舶设置经营性户外广告”、“除空中游览飞艇外，禁止利用其他飞艇或者无人驾驶自由气球设置经营性户外广告”。该规定同时明确违反禁止情形的，分别由市或者区城管执法部门“责令限期改正”、依法予以罚款、同时追究流动广告违法行为人的法律责任。

“青岛办法”第三条第(二)款、第八条第(三)款中规定了户外广告的设置情形，第二十一条规定违反户外广告设置有关规定的应当给予处罚，且由城市管理行政执法部门依据相关法律法规予以处罚。

(二)管理中的困惑与制度资源不足

流动广告到底应该由谁来管监管？实践中各相关部门对这个问题感到很困惑。例如：流动广告车究竟由谁来管理，除上海等少数地方外，各部门都没有明确的答案。交警部门表示流动广告车只要没有违反交通规则他们便无权管理，更难以实施处罚；环保局工作人员表示流动广告车发出的噪声属于社会生活噪声，不在环保部门的管辖范畴，无从管理；公安机关表示该现象也不属于他们管理，城管部门表示监管法规依据不明、操作难度大……究其根本原因，在于现行法律规范所提供的制度资源不足。《广告法》完全没有涉及管理流动广告这一特殊规格形式的任何法律规定。《广告法》第四十一条第二款虽然明确授权“户外广告的管理办法”由地方规定，但由于“广告法”本身内容导向的“静态性”特征，实践中各地的“管理办法”也都是倾向于对广告的“设置”作出一些规定，有的地方存在将流动广告的“流动”宣传也解读为“设置”并进行相应的处理的做法，但这种做法显然十分牵强，难以经得起行政执法规范性要求的严格考量。由于流动广告的监管权限、职责不明，导致了普遍存在的一种流动广告监督管理“真空”。

《广告法》中未对流动广告作出明确定义，在地方上，虽然“上海规定”对流动广告作出了定义，但就其现存流动广告存在的类型看，笔者认为流动广告的定义依然存在争议，导致其禁止设置形式和设置规范内容不全，以及对违反禁设情形和违反设置规范的行为的惩罚存在不足。在对其违法内容的规定上，“上海规定”仅仅对车载广告和空中广告作出禁设形式和禁设规范。同时对违反人体广告类型的流动广告并未有明确的处罚规定。

《城市市容和环境卫生管理条例》第四十一条明确规定相关部门执法人员违反规定及知法犯法的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。“上海规定”并未对其有针对性的法律规定，易导致权力被滥用。

四、流动广告规制的几点思考

根据上述情况与分析，笔者认为应当对流动广告的负面影响予以足够的关注与重视，并进一步加强和完善国家与地方关于流动广告管理的立法。

1.立法上应当对流动广告的定义作出明确的规定，并对流动广告是否能发布、发布的条件与程序等做出明确的法律规定。流动广告的禁设情形和禁设规范内容上，相关执法部门工作人员违法行为的处罚规定和遵纪守法奖励的奖励规定上应当予以完善。

2.对法律意识淡薄的商家进行必要的法律知识教育，对屡教不改的无赖商家依法给予重惩。同时，针对广告设计者应当制定相关的法律规定，对违法者实施相应的处罚措施；对受迫害的设计者予以相关的法律保护，且广告设计者本身应当具备较高的法律意识。加大对公众的法律知识宣传。《广告法》在监督管理方面规定了市民的投诉权利及投诉渠道，但实践中大多数人都只停留在抱怨层面上，没有充分进行依法维权。市民在法律规范内应有自我维权意识。

3.各地方应当依据《广告法》的规定，结合流动广告的特点和地方实际情况，制定和实施流动广告监督管理的法律规范，在明确监管职责、实行必要的各部联合执法基础上，严格规范流动广告行为，打击严重违反法律法规规定、破坏交通秩序和人民正常的社会秩序的行为。

4.建立投诉人奖励制度法规和被举报人降低惩罚制度法规，且对现场协助取证或者积极提供有效证据进行投诉的投诉人、举报人，依法、依规给予适当的奖励；并对被举报人承认自己的违法行为的依法、依规适当降低惩罚。

钱振明教授认为：“治理理论提出的‘善治’,作为一种理想的城市管理形式，是当代西方各国在城市改革中所追求的目标。我国的城市管理改革也正在向这个方向努力。但我国的城市管理离善治还很远,要实现我国城市管理向善治的转变,将是一个十分复杂和艰巨的过程。”[5]加强商业流动广告的规范化、法制化管理，以良法实现善治，促进社会共同努力建设文明和谐的生活环境，无疑也是现代城市管理乃至美丽乡村建设的一个重要内容。