我国违纪解雇法律适用困境与出路探究

2018-01-01李珊珊

安徽电气工程职业技术学院学报 2018年2期

李珊珊

(华东政法大学, 上海 200063)

解雇保护制度旨在解雇自由与解雇禁止之际衡平用工自由与劳动者保护之利益关系，一国法律对雇主解雇的正当事由和程序性规定，是解雇保护水平宽严的直接反映[1]。违纪解雇，作为即时解雇的正当事由之一，经常为雇主所援用，但由于我国劳动立法对此采取严格的实体和程式限制，导致用人单位常常陷入违法解除劳动关系的困境，从而引起我国解雇保护水平过高的热议。

一、我国违纪解雇适用的现实困境

我国《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。同时，为了避免用人单位滥用此项权力侵犯劳动者的正当权益，法律赋予用人单位即时解除权的同时规定了严格的实体和程序要求。用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动关系的，必须同时严格满足以下各项条件，否则便会被认定为违法解雇。

(一)违纪行为必须具有明确的规章制度规定

《劳动法》第二十五条第二款规定：“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，而《劳动合同法》第三十九条第二款则将“违反劳动纪律”剔除出过错性解除的依据。根据《劳动法》的规定，除了规章制度外，用人单位可以援用灵活度和弹性更大的公序良俗、诚信原则来解释劳动纪律，从而适用较为宽松的解雇事由。随后制定的《劳动合同法》在立法技术上做了调整，该法第四条第二款将“劳动纪律”纳入到了规章制度的范畴，即劳动规章制度与劳动纪律构成了包含与被包含的关系[2]。根据《劳动合同法》的规定，用人单位以违反劳动纪律为由解除劳动合同的，必须事先将预判可能存在的违纪行为在书面化的规章制度予以明确说明[3]。如果规章制度未对违反纪律的行为作出具体、明确的规定，即便劳动者确实存在严重的主观过错，也无法援引该条款作为解雇依据，否则会造成用人单位违法解除劳动合同的后果。

在北京瑶娴一族商贸有限公司诉赵小红劳动合同纠纷案中*(2014)西民初字第01820号判决书。，北京瑶娴一族商贸有限公司以赵小红在商城与高某发生打架斗殴事件，给公司的声誉造成了极大的损失为由，终止了与赵小红之间的劳动合同。但由于北京瑶娴一族商贸有限公司未能向法院提供赵小红因违反纪律被辞退所依据的公司规章制度，因而被认定公司解除与赵小红的劳动关系的行为属于违法解除。

(二)规章制度必须经过民主、公示程序

《劳动合同法》第四条第二款和第四款规定：“用人单位制定规章制度时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论…与工会或者职工代表平等协商确定…直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上述规定，用人单位制定规章制度，必须与工会或者职工代表协商确定，并且经过公示程序。一旦发生争议案件，由用人单位对规章制度内容和程序的合法性、有效性承担举证责任。

在何宝欢与肇庆市端州旭元汽车运输服务有限公司、世捷开元保险代理有限公司广东分公司劳动争议案中*(2013)肇端法民三初字第391号判决书。，用人单位端州旭元公司主张以《反舞弊调查管理规定》作为认定雇员何宝欢严重违反劳动纪律的依据，但由于未能举证证明该项《规定》是经民主程序制定的，并且未向其公示告知，用人单位被认定为违法解除劳动关系。

(三)用人单位对劳动者严重违纪行为负举证责任

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”我国劳动法在劳动者存在违纪行为的解雇立法中，对用人单位解雇劳动者的实质性条件要求较高，用人单位必须举证证明雇员的违纪行为要达到“严重”的程度，才可以解雇雇员，如果雇员只存在轻微的违纪行为，用人单位不能将其解雇。

在黄艳贞与珠海市卡地尼香水有限公司劳动合同纠纷案中*(2015)珠中法民一终字第78号判决书。，员工黄艳贞与其同事李某在工作场所肢体冲突，导致工人停工围观，经厂长劝阻无效，报警求助派出所处理。法院认为由于公司未制定相应的规章制度，且公司提交的证据不足以证明黄艳贞的行为对公司的生产经营和用人单位管理造成了严重影响或造成其他严重后果，未达到严重违反劳动纪律的程度，因此，公司对黄艳贞的辞退处理不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项的条件，认定用人单位以严重违反其劳动纪律为由辞退劳动者的行为属于违法解除劳动关系。

二、我国违纪解雇适用受困的成因分析

以违反劳动纪律解除劳动关系，是用人单位在用工管理过程中的经常性事由，却成为了司法实践中解雇难的诟病。究其原因，一是在劳动者保护倾斜保护的理念下，出台了《劳动合同法》，进一步提高了解雇保护水平，另一则是司法实践中对于违纪解雇立法适用总体趋严的结果。

(一)立法理念：对劳动者的过度倾斜保护

我国《劳动法》第一条指出劳动立法旨在“保护劳动者的合法权益”。对于如何理解我国劳动立法的价值取向，国内一直存在着“单保护”和“双保护”之争[4]。该争议的实质是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的因素[5]，具体体现在违纪解雇制度中，即是否应当为雇主违纪解雇劳动者预留一定弹性和自治的空间。

我国《劳动法》立法是为了维护劳动力市场改革的阶段性成果，立法者在制定该法时，为了保障劳动力市场用工的灵活性，在解雇保护制度中预留了一些宽松、灵活的规定，如在规章制度外，允许“纪律”等道德性规范弹性调整劳资关系。在《劳动法》实施一段时间后，我国劳动力市场出现灵活性剩余、安全性缺失的问题，劳动者的正当权益未受到合理的保护[6]。基于劳动力市场的现实考虑，立法者在2007年制定《劳动合同法》时，以劳动者权利保护为本位，试图通过权利义务的倾斜性设置协调我国劳动关系双方地位的失衡格局。在劳动合同的终止层面，赋予了劳动者灵活的单方解除权，限缩了用人单位的用工自由权。在违纪解雇中，用工单位必须以书面的规章制度作为管理依据，强调严格的劳动关系解除告知程序，进一步加重了雇主的举证责任。

在劳动合同关系中，由于雇员对雇主存在着人身和经济的依附性，决定了雇主和雇员的地位处于相对不平等的地位。为了防止用人单位利用其地位优势，滥用解雇权，损害劳动者的正当权益，从而妨害社会经济秩序的稳定，劳动立法强调利用法的强制性，对劳动合同双方当事人的意思自治加以干预，尤其是对用人单位的用工自由权加以限制，即对雇主的解雇行为适用严格的实体性和程序性规范[7]。这是劳动法涵摄的公法属性实现对私法领域的强制干预的体现，似乎从一定程度上为我国对劳动者倾斜保护提供了合理性解释。但是，劳动合同的本质是合同关系，公法的强制干预介入劳资关系时，不免会要回答劳动者倾斜保护的边界如何确定?劳资关系的契约自由如何体现?

德国旨在保护劳动者的单行立法和综合立法应接不暇，但在德国民法教义中，劳动关系被首先视为民事平等主体之间基于意思自治所达成的契约关系，以民法典雇佣合同下位的概念存在[8]，以私法要素显现。虽然德国劳动合同关系被纳入民法体系加以规制，但其处于民事特别法的地位，即在认可双方自治的前提下承认对劳动者利益的偏向性保护[5]。有学者提出，“劳动合同作为从民事合同中分离出来的特殊合同，在劳资关系转化的现代，劳动法有必要回归民法。[9]”劳动合同具有合同的基本共性，即雇主和雇员之间一方以牺牲个己时间、精力等提供劳动服务换以另一方的资金作为对价，合同主体之间具有达成契约之选择自由和契约内容的议价空间。考虑到我国当前经济正处于下行阶段，如果一味守成对劳动者的立法倾斜保护，刚性适用严格的解雇保护制度，不免挤兑用人单位的用工自由度，削弱劳动力市场的用工活力。

(二)法律文本：严格解释和适用

为了避免立法的模糊导致用人单位滥用用工自由权侵害劳动者的正当权益，《劳动合同法》第39条采取了列举解雇事由的封闭式立法模式，明确了六种具体的解雇事由，且未含有兜底条款。这六项解雇事由只有第二项“严重违反用人单位的规章制度”存在弹性的解释和适用空间，这就导致了在不满足其它五项情形之时，用人单位只能从第二项事由中寻找出路[10]。对此，有学者提出该项解雇事由对于“严重违反”缺乏严格的立法或司法层面的认定，用人单位在制定内部的规章制度中有相当大的决定权[11]。事实上，从形式上看，劳动立法似乎给了用人单位诸多解雇的渠道，但实际上，用人单位需要负担严格的举证责任，加上仲裁和司法裁判在个案中对违纪解雇的严格解释和适用，导致实践中用人单位以违反劳动纪律作为解雇事由，经常因构成要件缺失而承担违法解雇的不利后果[12]。

首先，《劳动合同法》明确规章制度必须书面化，且必须经过民主、公示程序，使其成为极其严格的书面要式文件。用人单位只能依据书面化的规章制度进行管理，将行业规则、职业道德、劳动纪律等“软性规则”剔除出劳动关系的调整范畴，如果用人单位以劳动者严重违纪作为解雇劳动者的事由，需要提前对用工过程中可能存在的所有违纪情况进行预判，并提前在规章制度中加以书面的明确列示。在涉及违纪解雇的案件中，司法机关在认定是否属于违纪解雇时，规章制度通常是其唯一合法的认定依据，其他劳动纪律、道德等弹性规则在一般情况下都不会被予以认可。

其次，用人单位负有严格的举证责任。如果用人单位试图以违纪作为解雇依据，必须尤其举证证明该项违纪事实的存在，且证明该项违纪行为已经达到了严重的程度，证明该违纪行为已在规章制度中予以规定，且章程制度合法、有效。以上任何一项证明材料不符合条件，司法机关都会认定用人单位构成违法解雇。

三、违纪解雇的适用出路

针对违纪解雇保护过严的现实困境，通过借鉴美国、德国等国家的相关立法，结合我国现行劳动立法的特有情况和现实因素，可以通过扩大违纪解雇的引用依据、限缩解雇保护的范围，恢复在终止劳动关系时，劳动合同应有的弹性和可契约空间。

(一)扩大违纪解雇的援引依据

美国、德国、法国等国家在解雇事由层面，均采取了相对灵活、概括式的立法模式，解雇自由程度较高。美国实施雇佣自由规则，劳资双方一般可在任何时间由任何一方以任何理由终止，用人单位可以无理由随时实施解雇行为，在雇员无法证明雇主实施了不当行为时，雇主无需证明其解雇行为具有正当性[13]。法国以就业保护严格著名，但法国并未明文列举合法解雇的适用情形，仅提出了一项可以弹性判断解雇是否具备合法理由的标准——“实际且严肃的理由”，并赋予司法机关通过判例丰富该项标准具体的内涵，以应对事实的复杂性[14]。并且，任何劳动合同、集体合同或用人单位规章制度都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，只能由法官对过错是否达到严重程度进行认定与裁量[15]。德国的解雇保护制度以严格著称，但其主要侧重在程序性规定，对解雇事由等内容性规定也采取了一般的非列举式规定。德国的即时解雇制度主要体现在德国民法典第626条，即：“雇佣关系可以由任何一方当事人基于重大理由而终止，且无须遵守终止期限，如下情状可以构成重大理由，即在考虑了个案的所有情况以及权衡了合同双方的利益后，仍然无法期待合同终止方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时。[8]”

对比我国的即时解雇事由，由于缺乏兜底性的规范，用人单位在解雇劳动者时必须严格符合《劳动合同法》第三十九条规定的六项情形。考虑到现实的复杂性和灵活性，用人单位的规章制度不可能穷尽劳动者可能违纪的各种行为，将劳动者违反劳动纪律的可能事项逐一列入规章制度中加以明确化不具有现实可能性。因此，在认定解雇原因时，不宜过分依赖于单位规章制度的内容，应当在规章制度外，扩大违纪解雇的援引依据，承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律解雇劳动者的正当性[16]，或者允许用人单位和劳动者在劳动合同中约定适用除规章制度外的其他援引依据。司法机关在裁判时，对于规章制度没有明确规定的违纪行为，应允许用人单位通过援引劳动法中有关劳动者遵守劳动纪律和职业道德等原则性条款，作为用人单位解雇雇员的依据，以此放宽用人单位终止劳动关系的适用条件，释放劳动力市场的用工自由度。

(二)限缩解雇保护适用范围

我国现行劳动立法对于劳动法的适用对象采取一刀切的做法，未对劳资双方中可能存在的特殊主体作出区分，统一适用于所有雇佣关系，“对用人单位不分类，对劳动者不分层。[16]”我国劳动立法将严格的解雇保护制度统一适用于所有的雇主和雇员的雇佣合同，反而易导致雇主和雇员之间的利益失衡，因为并非所有的雇主都处于劳资关系中的强势方，也并非所有雇员都处于弱势地位。因此，有必要限缩解雇保护制度适用范围，对微型用人单位、高管等作出例外规制。

我国劳动立法可以借鉴域外的微型用人单位豁免制度，对微型用人单位降低适用解雇保护的要求。在违纪解雇中，很多微型用人单位没有能力执行劳动法所确立的程序标准。《劳动合同法》要求将违纪行为纳入规章制度的范畴中，并经过工会或职工代表会讨论与协商等民主程序，但是微型用人单位囿于规模较小一般难以建立工会或职代会，导致大量微型用人单位制定的规章制度不能对劳动者适用，给微型用人单位带来管理上的障碍。再则，我国用人单位违法成本极高，在违纪解雇中，如果劳动者仅存在一般违纪行为，未达到严重程度，用人单位只能依据规章制度等规定对劳动者进行处罚，不能因此解除劳动合同。如果法院审查认为劳动者未达到严重违纪的程度或者程序违法，从而认定用人单位系违法解除劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，即使个人存在一定过错，用人单位仍需依据《劳动合同法》第八十七条的规定，按经济补偿金的二倍金额支付违法解除劳动合同的赔偿金。

德国、美国等国劳动立法考虑到微型用人单位规模小、资金少，豁免其适用解雇保护规则。德国法规定雇员在10人以下的雇主不适用《解雇保护法》[17]，美国对于年收入少于5万美元的非零售用人单位或总营业收入少于50万美元的零售用人单位豁免适用解雇保护制度[16]。我国劳动立法应当考虑微型用人单位内部管理制度较为简易的特殊性所在，对微型用人单位作出界定，并对其在适用违纪解雇程序时，设置一定的豁免条款。

同时，我国劳动立法未考虑高级管理人员的特殊性，对高管亦采用了严格的解雇保护制度，这就导致立法上的不合理。一方面，高级管理人员具有较强的议价能力，在劳资力量关系中，与一般劳动者相对弱势的地位大相径庭，不具备适用严格解雇保护制度的法理基础。另一方面，董事会聘任或解除公司高管的职务多是基于商业判断的结果，不仅仅在于严守规章纪律。如果高管缺乏为公司创造利润和价值的能力，即便未出现一般雇员的可解雇的正当理由，也可能构成职位的不适格[18]。因此，我国对于解雇高级管理人员，不能简单适用一般雇员的解除事由和程序，违纪解雇也同理。