论边沁的功利主义刑罚观的主旨及启示

2017-12-25吴真文

湖南师范大学社会科学学报 2017年6期

摘要：边沁功利主义刑罚观产生的哲学基础是功利主义，尤其是对近代以来功利主义法律观的进一步描述和阐发。边沁功利主义刑罚观的主旨集中体现在其关于刑罚的根据、刑罚的目的、刑罚的适用以及死刑的限制等方面。这些思想在很多方面都具有创见性，乃至时至今日，这些思想对于我国正在推进的刑罚改革仍具有重要的启发意义。

关键词：功利主义；刑罚观；主旨；启示

作者简介：吴真文，湖南师范大学教授，哲学博士（湖南长沙 410081）

边沁是英国近代著名的哲学家和刑法学家，更被誉为英国法律改革运动的先驱和领袖，其刑法思想的内核集中反映在他的功利主义刑罚观中。边沁的功利主义刑罚尽管存在时代和阶级的局限，但体现出了某种思想者的创造与天才。研究其功利主义刑罚观，对于我国现代的刑事立法、刑罚裁量和刑罚执行颇具意义。

一、边沁功利主义刑罚观的基础

什么是功利主义？功利主义法律观是怎样生成、发展和完善的？这是我们研究边沁功利主义刑罚观以及对我国现代刑罚启示首先必须廓清的问题。尽管对于谁是功利主义滥觞在学界颇有争议，但是，笔者认为边沁是对功利主义法律观系统阐述的第一人，正是边沁以系统的逻辑和严密的结构对功利主义法律观进行了精致的分析，才为他对功利主义刑罚观的进一步阐发奠定了坚实的基础。

1. 功利主义概念

研究表明，对功利主义系统阐释的第一人是边沁，此后对功利主义进行研究的学者大致是沿袭边沁的功利主义的要义推进。对于何为功利主义，边沁认为功利主义是根据任何行为对于利益攸关者的幸福是促进或阻碍而决定赞成与否的原理。任何行为不仅包括个人的每一个行为，也包括政府的每一個举措 [1 ]。由此可见，边沁功利主义具有两个鲜明的特点：第一个特点是他强调付出与回报的精确计算。他将快乐和痛苦作为促使我们行为的动因，这个快乐与痛苦原则关键的界限是什么应当是激励我们的行为，他用法律和道德本身强调的惩罚和奖励规则来计算痛苦和快乐。第二个特点是边沁严谨的法律思维。他要确保行为具有安全性、可预测性和效率，在这样的方式中让我们的行为避免成为邻居的损害，希望建立相互合作的社会秩序。边沁的惩罚理论和态度完全是计算结果的 [1 ]。

2. 功利主义法律观的内涵

功利主义法律观是把功利主义伦理原理运用到法律领域而产生的认识、观念和范畴。功利主义思想是它的核心。人的一切行为从道德方面应该遵循功利取舍，而法律从制定到实施都不能违背这一主旨。增进社会幸福总和与功利主义所具有的一般目的相关联。法律的基础是功利主义。因为法律能使人们清晰地看到他们自己所追求的行为是有利还是有害。同时根据功利主义原理，只有根据社会的利益要求定位为犯罪的行为，才能够规定为犯罪，以此来促进社会总体的幸福。另外，法律规定的后果同样也是通过痛苦或者快乐表达出来，人们应清楚知道自己的权利的边界。法律设定的权利及相应的惩罚措施都是将痛苦施加于人，迫使人们不违背法律。由此可以知道，在某种程度上，法律是达到功利目的的手段。总之，功利主义既是法律的出发点，又是法律必然的归宿。

从古希腊开始的功利思想萌芽，到欧洲启蒙时代功利主义的兴起，到边沁功利主义完成系统阐述的漫长演变，功利主义一直存续。但功利主义法律观同时也发生了变化，其中的爱尔维修、贝卡利亚和边沁关于功利主义法律观反映了整体的变化趋势。

18世纪的爱尔维修认为人的本性是自爱、快乐和痛苦，这是支配人类行动的唯一原则和推动力。爱尔维修认为，为了养活自己，减少野兽对自己的威胁，人们必须联合起来，为了达到这一目的，公民之间订立协议，法律由此产生，法律是谋求社会共同的幸福，至少应该是大多数公民的幸福。由此看出，爱尔维修的功利主义法律观奠基于社会契约论之上，而人们订立协议时交出的权利是自己全部的权利，毫不保留的。与爱尔维修一样，贝卡利亚的功利主义法律观也是建立在社会契约论上，贝卡利亚发现人们无力享受空有其名的自由，认为战争耗尽离群索居人们的身心，而法律逐渐成为规制人们生活、联成社会的条件，与爱氏不同的是，贝氏认为，权利让渡的量是有差异的，贝卡利亚的功利主义法律观认为，人们此时牺牲的是一部分自由，交由公共保存的那份自由对每个人可以尽量少些，留存的自由只要足以保护自己即可。这样一种带有自然法学倾向的功利主义法律观却又被边沁无情地抛弃了，边沁从客观实际需要出发，以客观实际为标准，从实定法的角度看待法律，认为脱离实际的应然是荒谬的。边沁的功利主义法律观认为，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。法律是以命令形式表现的权力者的意志，它是强加于公民身上的义务，如果公民违反这一义务就要受到制裁。所有的法律必须以强制的形式，将快乐或者是痛苦加诸当事人。

从爱尔维修功利主义法律观中最大地交出自己所拥有的自由和贝卡利亚功利主义法律观中最少量地交出自己所拥有的自由，反映了逐渐地缩小法律规定的范围，扩大公民自由权利边界的趋势。同样在边沁功利主义法律观中，虽有个人的自由在法律的规定之下，但是法律的规定的义务范围应该促进社会大多数人的幸福，而同样具有扩大个人自由的功效。

二、边沁功利主义刑罚观的主旨

与边沁的功利主义法律观相适应，他对功利主义刑罚观也具有独特的阐发，概括起来说，他主要从刑罚的根据、刑罚的目的、刑罚的适用和死刑的配置等方面进行了精致的分析。

1. 关于刑罚的根据

关于刑罚的根据，学界存有多种说法，有以神罚论为基础的“神罚说”，有以社会契约论为基础的“契约说”，还有以法律责任为基础的“法律报应说”等各种不同的刑罚根据的主张 [2 ]。而边沁基于功利主义的系统思考，得出了不同于以上各种刑罚根据的结论，认为刑罚的根据是社会民众的最大幸福和维护利益攸关者的利益。

首先，在边沁看来刑罚是一种恶。即对犯罪人身体进行惩罚的恶，它让犯罪人感到痛苦，也可以剥夺犯罪人的快乐，还可以是使受影响的人构成这样的痛苦或者快乐的丧失的直接原因 [3 ]。伊壁鸠鲁的快乐论认为快乐是存在、持续着的，这样，快乐的最终目的就是身体的无痛苦或灵魂上无纷扰。在这种思想的基础上，边沁认为刑罚这种恶要被社会完全承认的话，刑罚被要求有可能排除某个更大的恶，让身体达到无痛苦或灵魂上无纷扰才会被社会允许。另外，伊壁鸠鲁认为在追求快乐的时候要注意正义，即不可以伤害他人，也不能被别人伤害。故边沁认为被刑罚排除的更大存在的恶使得社会承受伤害以更小的代价出现，社会得以承受更小的代价，使得社会的民众承受的痛苦可以更低，从而实现社会民众的最大幸福。

其次，边沁认为刑罚只是第二顺序的恶，而第一顺序恶是犯罪。刑罚与犯罪具有一定相似性，这种相似性可能表现在刑罚实施的手段中，也表现于行为的目的中。但是刑罚与犯罪的相似性不应等同于刑罚具有报复性。爱尔维修认为利益是支使我们对人各种行为与观念作出判断与选择，个人利益、国家利益均如此。边沁继承了这种观点，认为刑罚不应具有报复性，而是具有功利性的一种考量。另外，报复性存在不适用例外情况，比如在身体上引发的犯罪、影响某一特定区域或特定人群的犯罪、冒犯道德的犯罪等情形，而这些例外的情形将报复性适用降到比较小的程度。犯罪这种方式引起社会的恐惧使得社会的幸福减少了，刑罚的适用可以相应地防止幸福再一次减少，让社会民众的幸福得以最大化。

最后，边沁认为犯罪可以给一个人引起痛苦。人具有趋利避害的本性，即追求快乐逃避痛苦来获取更多的快乐，在产生痛苦情形下，寻求国家的帮助，让国家刑罚帮助他挽回损失，避免以一个暴力的恶而去阻止产生这一暴力恶的恶性循坏，这样刑罚以其特有的方式帮助利益攸关者实现利益的回复。

2. 关于刑罚的目的

关于刑罚的目的，有报应主义和预防主义两种分类。报应主义刑罚认为刑罚是作为对已然犯罪的报应而科处。功利主义刑罚认为刑罚在广义上是为防止未然犯罪的目的而科处。两种分类中还存在分类差异。在边沁看来，刑罚的目的主要是控制行为的预防论 [4 ]。

人的意志受自然法则的约束，人不可避免具有物质性。在普里斯特列的观点中，人的行为遵循一定自然法則，但是人的意志超越了自然法则，产生一种恶，这种恶必然侵害别人的利益，使别人不快乐，受到利益侵害的人则因意志必然中逃避危害而产生另一种恶来制裁。正是在这种思想影响下，边沁认为，行为人的痛苦是他行为的可能结果，受驱于一种特定的力量，他便采取一定措施将避免其将要实施的行为，如果获得痛苦的分量明显大于所获快乐的分量，此行为将被绝对禁止实施 [5 ]。国家刑罚可以排除将来类似危害的危险，制裁这种侵害别人利益的恶。刑罚同时可以因第一惩罚犯罪行为人而产生第二层次的善，通过恫吓不良倾向的人，通过影响他们的意愿产生影响，排除可能拥有适当的动机、机会实施类似危害行为的社会其他人类似的行为，来保护社会的安全。而在特殊预防和一般预防都具有的情况下，刑罚主要的目的是一般预防 [3 ]。如果刑罚的主要目的是特殊预防，针对已经实施犯罪的行为人，那么同样的情形即由同一个人犯同样的罪将很难再出现，导致刑罚只是一种恶惩罚另一种恶。休谟从人性的角度出发，认为人性本是自私利己的，可能为了自己的私利而去违法犯罪。但人性中除利己之外还有另一种利他情感，因此，边沁认为刑罚是人制定的，刑罚不可避免具有一种利他性，预防社会上一般人犯罪的刑罚可以制止那些具有相同动机、机会着手犯罪的所有人，对单个犯罪人的刑罚就可以警示其他，以保证社会所有人的安全。同时刑罚这一绝对必要的牺牲因可以预防社会一般人犯罪来维护共同安全时，被提升为一种为社会大部分人共同拥有的利益。

3. 关于刑罚的适用

刑罚目的要实现，关键一步是刑罚的适用。边沁认为，适用刑罚本身是一种恶，如果适用的话，必须产生可以排除更大的恶才能合理存在，而当适用刑罚时，会产生刑罚无理由、无效力、无利益和不需要，刑罚就不宜适用。据此，边沁提出刑罚适用的三大原则 [6 ]：

第一，刑罚与犯罪均衡原则，这就是罪刑相适应原则。贝卡利亚要求建立犯罪与惩罚的对称关系，人们要找到一系列关于犯罪与刑罚的阶梯，这种阶梯应该是由最强到最弱，只要标出这一尺度的基本点即可。另外，普通法中有一个主要的缺陷，那就是法官在适用英国普通法传统的遵循先例原则中，法官被迫在裁判的过程中制定法律，这种不安定性的法律加重了功利适用的无序性。在寻找基本点的方法中，边沁将功利中苦与乐大小、相同的苦情形下如何获得更多快乐、不同苦得到不同乐、相同的苦得到乐也应不同等比较运用到了极致，创造性提出了五个具体操作的规则。第一个规则，刑罚之苦必须超过犯罪之利。他根据惩罚就是痛苦，犯罪之利就是快乐的损失与得益的计算运用于刑罚上，在其他条件相同的情况下，诱惑力同犯罪之利相应，惩罚的总量必须随着犯罪之利增加而增加，因为犯罪的诱惑力是驱使动机力与制止动机力两者相互抵消后出现的 [7 ]；第二个规则，刑罚确定性越小，其严厉性就应该越大。不会有人为了徒劳的尝试而去犯结果一无所获的罪，在罪犯看来，犯罪之利是比惩罚更加地确定的，这种犯罪之利是更为直接的，而为了保持刑罚对犯罪之利的优势，必须以某种其他地方的方式增加构成刑罚之值，因此除了在数量上增加外，没有其他的办法可以加大刑罚之值 [4 ]。除非存在免受刑罚的希望，否则没有人愿意去犯罪。如果刑罚恰好由罪行之获利而产生，且又是不可避免的，就不会有人犯罪，刑罚越确定，所需严厉性越小；第三个规则，当两个罪行相联系时，严重的犯罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；第四个规则，罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；第五个规则，不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。年龄、性别、等级、命运和其他情节都将影响量刑，应该调整对相同之罪的刑罚。

第二，罪责自负原则。一是如果刑罚适用其他人，包括父、母、妻、儿，这会产生另一种恶。如果罪犯不关心父母妻儿，这种刑罚无用；二是这种刑及他人蕴含着巨大的恶，会像瘟疫一样广泛扩散，波及一大批人；三是无法与公共情感相一致，只会导致公共同情心的复苏。所以立法者应该避免最初适用刑罚的滥用，若刑罚将惩罚行为人时，必须保障刑及无辜的可能性降到最低限度。

第三，刑罚适用无限定原则。边沁认为，谋杀者、抢劫者或者欺诈者，如能在20年内规避法律获得成功，他的行为将被承认，他的安全将被保护，他的犯罪果实将变成合法所有，而这一切仅仅因为时间流逝而变得荒谬，所以应该让刑罚之剑总悬在罪犯的头顶之上。

4. 关于死刑的存废

关于死刑的存废问题，边沁在《论死刑——杰里米·边沁致他的法国同胞》中有明确的回答。对于“死刑它应该被废除吗？”他认为“应该”。那么“这一规则应该有例外吗？”他又认为“就后来的犯罪而言，没有例外” [8 ]。虽然贝卡利亚用了同样的篇幅作了强调，但是贝卡利亚没有清晰而统一的刑罚理论。边沁是一位也许是唯一的一位在其整个成年活动中坚定而清醒地反对死刑的人 [9 ]。因为在他的眼中，普通法是一种私人意见的表达，不具有自然法理性。另外，英格兰的刑事法律残暴性预示着绞刑是统一的解决方式，但是它的适用是具有选择性的。死刑深受当时英格兰刑事法律的影响，具有四个显著坏的特性 [10 ]：

坏特性之一：无效性。即指无效益性。按照边沁的想法，就死刑本身而言是不可能具有效益的，但实际上，任何一种刑罚都是一种必要的恶，因此，死刑的不具有效益性虽然可以使死刑的正当性受到质疑，但却并不能完全颠覆其存在的根据。在边沁看来，死刑不仅不具有效益性，而且，还不具有最大的边际效益，即在与其他刑种特别是终身监禁相比时，死刑投入更多，而收益却更小。

坏特性之二：不可撤消性。边沁认为，撤消是指在一部分已经被实施后，阻却剩余部分。因为死刑具有即刻性，即刻性是指如果承受了其中一部分，便是承受每一部分。死刑不只是相对所有持续性的刑罚，而是相对其他即刻的刑罚，是不合适的，因死刑在任何情况下受刑人都不能以补偿的方式得到满足。这样在可以撤销的情形下，因死刑已被执行使撤消没有意义 [10 ]。

坏特性之三：产生犯罪的倾向。死刑具有毁灭证据的能力，因为处决一名被定罪的罪犯，“毁灭了”关于该罪犯或者其他罪犯实施的其他犯罪的“一项言辞证据来源” [9 ]。另外，毁灭证据的证据不论是真的还是假的，都产生同样的恶。证据可能让无罪的人受到刑罚，让有罪的人无罪，每一个国家都提供了这些令人伤感的错误的例证，虽然不为人所知，许多其他无罪的被害人可能被处决了 [9 ]。总之，死刑处死犯罪人消除了最为真实的证据，可能产生诱惑不良倾向的人犯罪。不良倾向的人会通过虚假的证据而来控制死刑的判决，其他刑罚不具有这样的恶。

坏特性之四：增加不正当赦免之罪。只要拥有国王，手中就拥有一份权力清单，这一权力可以任由他操纵，由他随心所欲产生毫无节制的恶，死刑这一刑罚就在这一清单上。

另外，边沁认为死刑具有不节俭性，死刑的施加未能与受刑罚的人的痛苦相一致地产生令人满意分量的愉快。死刑不具有可变性，死刑是孤注一掷的东西，是不容许任何程度上和空间上变化的行为。死刑达不到与其相应的警戒性，有犯罪阶层的人在本性上是残忍、不愿受约束并且散漫的，具有敌视稳定的倾向，等弄明白终身监禁不是迅速而相对没有痛苦的死，以劳动与单身关押予以适当加重的终身监禁，可以比死刑产生更大的恐怖效果 [8 ]。

三、边沁功利主义刑罚观对我国现代刑罚的启示

通过对边沁功利主义刑罚观的分析，我们不难发现，尽管他的刑罚思想存在一定的局限性，但是他深邃的刑罚思想所发出的光芒依然影响着现代的刑罚，尤其对我国的刑事立法、刑罚裁量和刑罚执行具有重要的参照作用。

1. 对我国现代刑罚立法指导思想的启示

在边沁功利主义刑罚的诸多观念中，首先要提及的是，他重视立法思想的规范与重建。认为刑罚的立法关系着整个刑罚走向，是规范犯罪人的大宪章，他的创造性的成本-收益制刑思想、罪刑相称思想和废除死刑思想，对我国刑罚的立法在思想指导、规则制作上依然存在着很强烈的启示。

（1）罪刑关系的成本收益的制刑思想

边沁功利主义中刑罚观对后世影响深远，在边沁的“趋乐避苦”的功利计算中，刑罚的设置是运用计算得出的，刑罚设置的痛苦必须大于犯罪所获取的利益，这样一种犯罪、刑罚两相比较计算后，得出刑罚的设置合理与否的评价准则，形成了现代的罪刑关系的成本-收益立法思想，罪刑关系的成本-收益思想是一种分析犯罪分子在犯罪过程中心理过程和行为动向的方法。在犯罪发动的过程中，事先刑罚的相关规定让犯罪人认识到犯罪行为将产生的收益和将付出的成本谁更大，衡量犯罪人利益得失，从而采取对自己有利的行为，这作为一般预防思想贯穿在我国刑事立法中。

在边沁功利主义刑罚目的观中，可以看到在制刑阶段，刑罚的主要目的是一般预防，这种罪刑关系的成本-收益思想必须发挥刑罚设置的有效遏制性。要遏制犯罪的发生，刑罚设置就必须对理性的社会群体产生共同的强制性约束，要确保社会上绝大部分的主体在受刑罚前能够约束自己的行为趋向。一方面，随着时代的变迁和立法滞后性，可能犯罪的收益逐渐地大于刑罚带来的成本，刑罚的有效遏制性逐渐失去控制功能，这时应该利用成本-收益功利分析，设置出合理刑罚来有效遏制犯罪。另一方面，在功利主义刑罚为社会最大多数人谋取最大多数幸福的刑罚正当性中，可以将社会上一些损害大多数人的危害行为纳入刑法领域，用刑罚的有效遏制性来遏制危害大多数人的行为。如新兴科技在网络中衍生的各类刑事法律问题，关于此种刑事责任归责与否，现代类型犯罪问题是否应该强调“犯罪化”问题，都应该审慎进行功利考量，避免刑法为了保护他人权益，损害整体社会的科技创新动力。刑法的规制范围如何确定，应该依据刑罚有效遏制性进行功利判断。

（2）罪刑关系相称的制刑思想

边沁功利主义刑罚明确了罪刑相适应的原则，提出刑罚要具有罪刑相适应原则，并明确提出了如上所述的五个规則，对我国制定的刑罚达到罪刑相适应具有很大影响。

刑罚要适应这种比例相称规则：第一是制定的刑罚包含多种可供选择的种类，同时这些多种刑罚种类要互相有别、有序，呈现一种由重到轻的阶梯。第二是制定的刑罚必然具有可变性。这种可变性要求刑罚可以随着犯罪的强烈程度和人身危险性程度的变化而变化，影响到我国在制定刑罚时必须具有可分性和相配性。第三是罪与刑的相应性。不仅此种罪与此种刑具有相应性，而且此罪与彼种罪之间，犯罪人得到的利益相同，刑罚相应性应该让犯罪人在两种犯罪中选择对社会损害小的犯罪。

我国制定的刑罚体系中除了对犯罪的外国人适用的驱逐出境外，包含了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利等八种刑罚，符合了罪行相称的前提条件。但是，在刑罚的可分性上则有待完善。八种刑罚中除了死刑外，其余的刑罚均具有可分性，满足制刑罪刑相称的条件。死刑是不适合罪刑相称的，因为人的生命是不可分的，而且人的生命仅有一次，故不可再分，這些都有待我国立法机关在下一步制刑中予以完善。

（3）刑罚体系中的废除死刑的制刑思想

边沁功利主义刑罚观从死刑的四个坏特性论证死刑应该废除，而且不应该具有例外适用情形。这种死刑废除论对后世包括我国产生了深远影响。《刑法修正案（八）》取消13项死刑罪名和《刑法修正案（九）》取消9项死刑罪名，这种逐渐限制死刑的实际做法与边沁的死刑彻底废除论一脉相承，但仍存在不少差距。

死刑这一极刑在边沁功利主义指导下，因为它的无效性、不可赦免性、纯粹的恶和增加适当适用赦免的恶而被完全否定。应该看到，边沁的死刑观论证充分，在实际中存在一定的实验证明。死刑这一存在千年之久的刑罚具有其他刑罚无可比拟的优势，死刑永久地剥夺犯罪人的犯罪能力具有有效遏制性，死刑对生命的剥夺会对其他人产生一种有效威慑性，社会公众会充分衡量其行为的代价，不会贸然从事其他严厉的犯罪。虽然这种优势明显，但是死刑的逐渐限制使用是潮流，按照国际社会通识，只对谋杀或危害国家安全等性质极其严重的犯罪使用死刑，对非暴力犯罪如经济犯罪和财产犯罪并不适用死刑 [11 ]。在经济犯罪和财产犯罪中逐渐废除死刑之后，将进一步限制死刑对暴力犯罪的适用，限制死刑只适用危害极其严重的暴力犯罪范围内。可以相信，死刑将是逐渐走向被废除的。

2. 对我国现代刑罚裁量的启示

在功利主义刑罚之前存在着报应主义刑罚观，刑罚报应主义侧重的是对犯罪侵害的权益给以相应的报复，没有考虑到刑罚还应具有预防社会一般人犯罪需要，以及预防犯罪人再犯罪而相应地加或减刑罚。因此，边沁的预防功利主义刑罚思想不可避免地对现代我国刑罚裁量产生影响。

（1）构建刑罚裁量的预防性制度

在刑罚的演变中，报应主义刑罚和功利主义刑罚从分野到慢慢地融合。在此背景下，报应主义刑罚是法官在裁量时对具体的罪责确定具体刑罚幅度的依据。而在此幅度内法官基于功利主义确定预防刑，从而形成宣告刑 [12 ]。在报应主义刑罚观下，刑罚只关注与犯罪侵害的权益相应性，而在功利主义刑罚观影响下，形成对预防社会一般人犯罪和预防犯罪人再次犯罪的刑罚裁量。

功利主义刑罚观在具体刑罚裁量中，主要关注的是犯罪人再次犯罪的可能性和犯罪对社会一般人产生的威慑作用，在刑罚裁量过程中主要关注的是特殊预防。因为在立法中，立法者已经针对每一种犯罪侵犯的权利给予相应的法定刑幅度，在刑罚裁量中不应过度强调运用一般预防需要而加减刑罚。在裁量刑罚时考虑对犯罪人施加什么预防刑时才能得到刑罚预期效果在经验上是得不到证明的 [13 ]，只能凭借法官的直觉判断，从而丧失一般预防裁量的确定性。所以在量刑时基本考虑的是特殊预防的目的。在特殊预防中，基于犯罪人再犯罪的可能性形成了从重和从轻、减轻、免除处罚的刑罚裁量制度。正是基于这种思考，我国修订后的刑法第62条规定：从重、从轻处罚，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。刑法63条规定：减轻处罚，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。另外，《刑法修正案（八）》对原刑法72条作了修正：对犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯危险和宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的可以宣告缓刑。根据犯罪人再犯罪的危险性来决定刑罚的裁量构成我国预防性裁量制度。

（2）刑罚裁量预防性情节考量刑罚功利目的

我国刑罚在功利主义刑罚观影响下所确立的刑罚裁量制度后，形成影响犯罪人再犯可能性的量刑情节。这种情节要排除如预备、未遂、主犯、从犯等情节。根据我国刑法及相关司法解释，有法定化预防量刑情节和非法定化预防量刑情节两种。法定化的情节主要包含在刑法规定和相关司法解释（如《量刑指导意见》）中，有累犯、再犯预防加重量刑情节和自首、立功、坦白、积极退赃、赔偿损失和积极挽回损失、犯罪中止、未满18岁和已满75周岁的人犯罪的预防减轻量刑情节。在裁量预防刑罚时，要把握刑法规定量刑情节的实质根据，判断犯罪人是否存在认罪、悔罪，犯罪人再犯可能性减少还是加大，来判断犯罪人特殊预防大还是小。而为了更加全面地预测犯罪人再犯可能性的大小，还应该考虑犯罪人非法定化预防量刑情节。首先要考虑能够表明行为人一贯表现的犯罪前表现。而不良的一贯表现应该控制在很小范围内，重点关注在被告人将来是否再次犯罪，不是判断将来是否犯其他的罪 [14 ]。但是在研究涉被害人过错犯罪案件中，只研究犯罪人的动机、手段、坦白、悔罪等，很少从被害人视角研究量刑问题。有的认为犯罪人的行为是单向的，即起因—犯罪—被害—刑罚，在裁量刑罚时只考量犯罪行为对整个犯罪的影响，不考量犯罪人与被害人过错的双向关系，这就没有影响法官量刑，缺失一种从刑法理论层面上对被害人过错进行界定与分析，缺乏一种两者行为动态反应的考量，没有真正将被害人过错作为酌定预防性量刑情节予以相应适用。

（3）刑罚裁量的非刑罚措施的运用防卫社会

我国刑法37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。基于预防犯罪的需要，《刑法修正案（九）》对原刑法第37条作了修订，规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”《刑法修正案（八）》对原刑法第38条、第72条也作了修正，规定判处管制或者缓刑的“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。刑法、刑事诉讼法规定的对那些实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。这种禁止令、强制医疗、限制犯罪人员从业的规定，或多或少是在功利主义刑罚观影响下，为预防犯罪人再次犯罪，而对犯罪人作出一些限制性规定，减少了犯罪人再次犯罪的可能性。

3. 对我国现代刑罚执行的启示

（1）特殊预防思想对我国刑罚执行制度的启示

在刑罚裁量时确定的是服刑人员犯罪开始到判决时的再犯可能性，但是事物是变动不居的，服刑人员在服刑过程中，刑罚的执行会慢慢改变服刑人员的生活习性、性格和规范意识，逐渐祛去服刑人员身上的人身危险性，此时再按照原裁量的刑罚执行到位，就会影响刑罚执行的效果，会减少改造的积极性，同时不易真正地防范服刑人员再犯的可能性，所以就应该按照服刑人员的实际的再犯可能性的变化改变服刑的期限，让其回归社会，从而带动其他服刑人员积极改造。改变刑罚执行期限主要有减刑、假释两大制度。根据调查统计，假释出监的罪犯，其再犯的比率远低于服完全部刑期出监的罪犯，也远远低于出监时将会再犯的总体比率；减刑出监的罪犯，其再犯的比率虽明显高于假释出监的罪犯，但却远低于服完全部刑期的罪犯 [13 ]。因此，我国刑罚执行应该积极改变对罪犯的刑罚处置，同时应该让法院对罪犯的减刑、假释裁定更加符合特殊预防的功利思想，设计科学与合理的程序，降低服刑人员的再犯之可能性。

（2）边沁的圆形监狱对我国监狱执行方式的启示

边沁在1785年提出圆形监狱设计，一个中央塔楼和360度回环多层囚房构成。每个囚室两个窗户中一个朝向塔楼，另一个在塔楼的相反面，可以从外面看见囚房状况。这种监狱具有向心可见性和横向不可见性，对于在中心塔楼的监督者可以看见囚犯的一举一动，监狱从整体上看则像一个多层次的立体，可以展现囚犯现时动作和表情。而囚犯则不能知道观察监督者信息。这样一种监视观察的不对称关系，让服刑人员处在一种暴露——监视的环境下，从而敦促服刑人员形成一种自我管理与规训的心理暗示，实现犯人的自我管理与控制。这种不对称信息让监督者根据观察到服刑人员的情况而制定相关规章制度来约束服刑人员，逐渐实现改造功能。边沁在圆形监狱朝外开一扇窗户，不仅用来通风、采光，而且由于边沁希望监狱建在大城市附近，让监狱成为一个活生生的提醒物，让社会群众了解犯罪了的人服刑状况，从而阻止社会一般人犯罪。

这种圆形监狱虽然在实践中只有几座，不具有普及性，但是提供了一种理念，即要从刑罚惩罚逐渐改变为监视矫正。我国监狱既要履行刑罚执行的职能，还要按照企业的要求，追求经济利益，承担生产职能，逐渐淡化了本应不断强化的提高教育改造质量的意识 [13 ]。“监企合一”的改革的不彻底，监狱是刑罚执行人员和企业经营管理人员的状况却并没有根本改变，重生产，轻改造依然存在。另外，在利用互联网披露刑罚执行等相关信息方面，存在恐惧披露，害怕引起舆情的思想和披露率较低情形 [15 ]。圆形监狱这样一种敞开式的监狱，为现代监狱的监管方式提供了一种参照，利用科技、信息化等技术手段，实时监控服刑人员，让服刑人员形成暴露——监视的心理暗示，让服刑人员学会自我管理与控制，并同时记录服刑人员的生活、性格等数据，从而研究有效矫正方式，有针对性地改造服刑人员，防止出监狱后再次犯罪，将对服刑人员的改造贯彻落实。第二，圆形监狱还启示我们刑罚应该分开执行。单个人一间监狱，既避免了犯人之间的交叉感染，传递犯罪经验，也可避免服刑人员结成联盟。第三，圆形监狱内的中心塔和四周的监狱房间是隔离的，这样的监管人员与服刑人员的隔离保证了服刑人员不受无辜的辱骂与殴打，同时对监管人员人身安全提供了保障。最后，圆形监狱的执行让社会上的人看见刑罚执行过程，启示着我们应该透明执行方式，及时完善刑罚执行的信息发布、监控、引导的机制，如谷开来和刘志军的减刑公开透明化，让社会民众真真切切感受刑罚的威慑，从而形成对社会上一般人的遏制作用，防止社会一般民众犯罪。

（3）对我国死刑个别罪名的刑罚执行的启示

在彻底废除死刑的道路上，基于我国实情，远没有跟上边沁思想的步伐，但是在逐渐废除死刑步骤上，也开始迈出了实质性脚步。如《刑法修正案（九）》的第383条，对贪污贿赂的犯罪，数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处死刑的，如果被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这样一种终身监禁的刑罚执行方法是边沁彻底废除死刑中以终身监禁代替死刑的刑罚执行观念的翻版。终身监禁的刑罚执行措施既克服了死刑立即执行的严酷性，同时也取代贪污贿赂犯罪中减为无期徒刑后，随后又可以减刑假释释放出监狱的无效性做法。此种执行方式具备双重功效，既遏制犯罪人再次犯罪，更为主要的是使社会形成一种对贪污犯罪刑罚执行的威慑力，威吓阻止国家工作人员这种“贪污是犯罪，贪多贪少一个刑”的刑罚观念，贯彻了终身监禁的功利大于死刑的功利主张。

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