浅析摄影作品著作权和肖像权的冲突及解决

文/郭娅楠，云南师范大学

浅析摄影作品著作权和肖像权的冲突及解决

文/郭娅楠，云南师范大学

在电影《何以笙箫默》中有两个跟照片相关的场景，何以琛都以“你确定要和一位法学院的学生讨论照片所有权的问题吗”、“我劝你不要和一个律师讨论物品所有权的问题！”秒杀赵默笙。你是否也被唬住了？笔者现就以法律的角度阐述下这两张照片的所有权问题。

著作权；肖像权；冲突

场景一：赵默笙偷拍何以琛，照片洗出来后，拿给他看时，他收走了。不禁有人疑问：在法律中，在不知情的情况下被偷拍，照片所有权属于照片中的人还是摄影人呢？场景二：何以琛保留了一张赵默笙大学借书证上的照片，存放于钱包里，后钱包被默笙捡到，默笙只归还了钱包，却把照片留下，何以琛要求她归还。有人疑问：照片是从证件上撕下来的，以琛保存了很久，那这张照片的所有权属于照片上的人呢，还是保存照片的人？

笔者认为，上述两个场景中涉及到的法律问题主要有以下几点：场景一 1、赵默笙对偷拍的照片享有摄影著作权。2、何以琛作为照片的主人翁享有肖像权。3、此时，赵默笙的行为是否侵犯了何以琛的肖像权呢？5、肖像权与摄影作品著作权相冲突时，法律优先保护前者还是后者呢？场景二1、借书证上的照片如何定性？2、何以琛把赵默笙的照片从其学生证上撕下来属于侵权吗？3、此时，照片的所有权归谁呢？

1 摄影著作权和肖像权

1.1 摄影著作权 关于照片能否作为一种形式的作品受著作权保护的问题，在19世纪末20世纪初，国际上进行过激烈的争论，直到1928年6月2日在罗马修订《伯尔尼公约》时，才正式将照片作为摄影作品纳入，使其受著作权保护。1根据《著作权法》第11条的规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法实施条例》第6条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。”在上述场景中，赵默笙拍摄的照片是具有艺术内涵独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，当然享有其所拍摄照片的摄影著作权。

1.2 肖像权，是自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益,它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价,是自然人所享有的一项重要人格权。2公民依法享有对自己肖像的支配权，包括肖像制作权、拥有权、使用权、维护权和获酬权。公民有权决定是否允许他人给自己画像、照像或录像等；有权决定是否使用或如何使用自己的肖像，有权就使用自己的肖像获取报酬。对于赵默笙偷拍的以何以琛为主体的照片，何以琛当然享有肖像权。如未取得何以琛的同意，任何人包括著作权人赵默笙均不得使用或处分肖像权人的肖像，即未经肖像权人同意，肖像作品不得发表、展览、复制等。

2 赵默笙的偷拍行为是否侵犯何以琛的肖像权呢

我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高法院《民通意见》第139条，对这种侵权行为限制在：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的的使用。而在本文的情境中，赵默笙不以营利为目的、未经何以琛的同意偷拍其照片，只是为了珍藏留存，并未想将照片用作任何商业活动和展览。这种情况我国法律并无明文规定其是侵犯肖像权的行为。但是，法理上肖像权的内容包括肖像制作专有权：一是肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。所以，在严格意义上讲，偷拍他人照片是侵犯肖像权的行为。笔者认为，对于自然人来讲，法无明文禁止即自由，赵默笙的偷拍行为因为缺乏以营利为目的的使用这一要件，而不构成侵犯肖像权。（注意，不以营利为目的的街拍并上传于网络用于收藏与交流，另当别论，可能侵犯当事人的隐私权。）那么，在现实生活中，一般人遇到偷拍的情况，我们都当然的享有要求偷拍者删除照片的权利。如果不构成侵犯肖像权，我们缘何以此要求呢？对此，笔者认为，这是侵犯肖像制作专有权的行为，而非侵犯肖像权的行为。

3 场景二中的照片所有权问题

赵默笙被其父急匆匆送往美国，一去就是七年。出借借书证给何以玫借书，并把借书证夹于所借书上的事实，依赵默笙主观意思来看，并不能认定借书证是抛弃物或遗失物。倘若，赵默笙丢弃其借书证，何以琛以先占的意思实际上占有取得借书证上的照片，可以取得这张照片的所有权。在赵默笙未作出意思表示之前，这张借书证上的照片只是作为出借物存放于何以玫处，何以玫有妥善保管和返还的义务。即使经过七年，赵默笙其对借书证的所有权也未消灭。这是因为物权是一种对世权，不适用诉讼时效。即使经过了7年也有要求他人不得加以侵害的权利。何以琛从何以玫处拿走赵默笙的借书证并把照片撕下来，构成侵权，且破坏了借书证的物之完整性。此外根据物权法第四条之规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。物权法第三十四条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。权利人“有权请求侵害人返还原物、恢复原状、停止侵害、消除危险、排除妨害”。这是物权本身所具有的权能。因此赵默笙可以行使返还原物请求权。

综上所述,摄影作品的著作权与肖像权的冲突是客观存在的,我们要通过不断的探索和研究、通过法律的不断完善去缓解和避免这类冲突。笔者在此以电影中的场景所涉及的摄影作品为突破口,希望能为著作权和肖像权的其他冲突的解决抛砖引玉。

[1]《中华人民共和国物权法》.北京：法律出版社，2007

[2] 吴汉东主编.知识产权法[M].北京：大学出版社,2014

[3]《中华人名共和国民法通则》.北京：法律出版社，2016

【注释】

1.吴汉东.《知识产权法》.北京大学出版社.2014

2.王利明,杨立新,姚辉主编.人格权法[M].北京:法律出版社,1997.