跨境并购的税务尽职调查

文/刘天永 编辑/刘丽娟

跨境并购的税务尽职调查

由于跨境并购中的税务问题日趋技术化、复杂化，加之税务稽查不断，交易方需要在并购前开展专项的税务尽职调查，防范潜在的税务风险。

文/刘天永 编辑/刘丽娟

企业借助跨境并购，可以整合产业链上下游资源，或实现多元化发展，或进军新的业务领域，形成并购效应和业务协同，实现财务价值和业务价值的进一步发掘。但与此同时，企业并购重组也存在极高的失败风险，其中的税务风险不可忽视。由于跨境并购中的税务问题日趋技术化、复杂化，加之税务稽查不断，交易方需要在并购前开展专项的税务尽职调查，防范潜在的税务风险。

税务尽职调查是基础

自2011年以来，资本交易项目一直列于国家税务总局发布的“指令性稽查项目”。这对并购交易双方涉税事项的处理提出了更高的合规性要求。防范企业并购中的税务风险重点在以下几个方面。首先，要在重组前积极进行税务尽职调查，及时识别目标公司隐藏的致命税务缺陷，以便及时判断该交易是否继续进行，是否需要重新评估交易价格。其次，要结合公司战略、经营情况，选择最优重组税务架构及交易方式。比如通过事前规划，争取进行特殊性税务处理，可以节约一笔巨额现金流，保证重组的顺利进行。再次，要提高重组税务风险管理水平，按照相关的政策要求，及时申报纳税。其中，专业深入的税务尽职调查，是防范税务风险的“基石”，决定着后续应对措施的实施效果。

被收购企业潜在的税务风险是并购方应当着重审查的收购风险。被收购企业具有外资背景或存在转让定价等避税安排的情形下，其潜在的税务风险呈现出复杂、隐蔽的特点。收购方应当在并购决策前期，针对被收购企业的税务风险进行识别、评估等税务尽职调查，并通过协议分配风险的方式，做好防范工作。开展税务尽职调查的积极作用主要表现在以下三方面：一是通过全面审查、估算历史税务风险，有利于确定其对交易价格的影响；二是通过对目前税务情况的延续性分析，有助于未来盈利预测或财务模型分析；三是为在并购协议中获得充分的税务保证和赔偿条款奠定基础。

在尽职调查发现税务问题之后，在可接受并购交易总体税务风险的前提下，收购方可以与目标企业进行谈判，在交易合同中对税务风险可能造成的影响进行明确与分配。比如针对被收购方的转让定价交易可能带来的特别纳税调整风险，收购方可以要求目标企业及转让方在实施收购前，由目标企业补缴其前三年应当补缴的企业所得税税款，待税款缴纳入库取得目标企业所在地主管税务机关的认可后，方继续实施收购；或者收购方要求转让方就该风险事项相应调减收购协议约定的收购对价（收购方可以承诺在收购完成之日的一定期限后，目标企业所在地主管税务机关未启动特别纳税调查与调整的，由收购方或者目标企业给予转让方一定的经济补偿）；或者约定收购对价不变，但是在未来一定年度内目标企业所在地主管税务机关对目标企业做出转让定价特别纳税调整的，转让方承担补充以目标企业应补缴的企业所得税税款金额为准的出资责任（或者以补缴税款金额为基础通过一定的合理方法计算出的金额）。

被收购企业具有外资背景或存在转让定价等避税安排的情形下，其潜在的税务风险呈现出复杂、隐蔽的特点。

关注历史遗留的税务问题

在跨境并购中，特别是股权并购中，目标公司的历史遗留税务问题都将被新股东承继。实务中，历史遗留税务问题主要来源于纳税申报不合规、偷税、欠缴税款、税收优惠政策发生变化等事项。在并购重组之前，开展税务尽职调查是发现历史遗留税务问题的主要途径。

由于各个行业、企业的税务问题不一，税务尽职调查的侧重点也有所不同。比如房地产行业需重点关注土地增值税预缴和清算、企业所得税预缴和清算、收入确认等问题，工业生产企业需重点关注免税进口设备、出口环节增值税退税、税务优惠的适用性等问题，消费品行业需重点关注消费税、广告宣传费用抵扣限额、礼品赠送、视同销售等问题，科技企业需重点关注高新资格认定、转让定价安排等问题。

A公司成立于2005年3月，性质为港澳台与境内合资的有限公司。2006年3月，经A公司申请，税务机关做出批复，自2006年起授予A公司企业所得税“两免三减半”的优惠待遇。2009年5月，A公司改制为股份公司，股权结构仍为中外合资，其中位于香港地区的B公司持有A公司30%的股份，是A公司唯一的境外投资方。2013年初，境内C公司与B公司初步达成了股权转让交易意向，欲收购B公司持有的A公司30%的股份，交易预计在2013年9月完成。C公司在并购前进行了充分的税务尽职调查，发现该交易存在一定的税务风险。

根据《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发〔2007〕39号）的规定，A公司享受的外商投资企业所得税“两免三减半”的减免优惠，优惠办法及年限可享受至期满为止。截至2010年，A公司一直过渡适用“两免三减半”的优惠政策。但如果B公司将其持有A公司的股权一次性完全转让，则可能导致不再符合税收优惠条件的风险。

根据《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定，“外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款”；而根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（国税发〔2008〕23号）的规定，“两免三减半”的优惠政策与“外商投资企业经营期不低于十年”的条件同时过渡适用。这就意味着，如果已享受“两免三减半”的外商投资企业因自身原因导致其实际经营期限不足十年，将不再享受定期减免的优惠政策，且税务机关有权追溯调整其企业所得税税款。据此，A公司将面临补缴高额税款及滞纳金的责任，并最终减损投资方的权益。对此，C公司与B公司进行了协商谈判，对上述风险进行评估，并在交易文件中明确了双方分别需要承担的责任。

识别转让定价的税务风险

A公司是香港B公司在广东省某市注册的外商独资企业（B公司的全资子公司），成立于2001年5月，注册资本为1000万元，经营范围是机械部件制造及出口销售。A公司2014年12月31日的净资产公允价值为1亿元。C公司是一家境内机械制造集团股份有限公司，成立于1995年1月，注册资本为1亿元。C公司拟通过资源整合的方式扩大生产经营规模，为其在境内主板上市做准备。C公司于2014年12月31日的净资产公允价值为5亿元。2015年1月，B公司与C公司达成初步收购意向，C公司拟引入B公司作为战略投资者，并以部分现金和向B公司增发自身股份的支付方式，收购B公司持有的A公司100%的股权。

A公司生产的产品大多出口，出口创收占总收入比重在六成以上，且在A公司的出口下游环节，B公司是A公司的主要购货商，A公司平均每年度销售给B公司的产品数量占A公司平均每年度对外销售产品数量的八成以上。尽管A公司所处行业在亚洲地区的发展前景良好，但A公司最近五年的利润率一直低于行业平均水平。这是因为，一方面，A公司与B公司之间的出口业务，定价主导权在B公司，导致销售给B公司的定价普遍偏低；另一方面，A公司每年还要向B公司支付大额的劳务费用和特许权使用费。

历史遗留税务问题主要来源于纳税申报不合规、偷税、欠缴税款、税收优惠政策发生变化等事项。

并购交易中，由于被收购企业A公司与其母公司B公司之间存在转让定价安排，A公司存在着其企业所得税被所在地主管税务机关进行特别纳税调查与调整的税务风险。如果A公司被实施特别纳税调整，将会承担补缴巨额企业所得税税款的后果。这就意味着A公司巨额现金的流出，并直接减损A公司的净资产，进而可能造成A公司现金紧缺的财务危机。而A公司的这一损失，将会直接影响到收购方C公司的投资资产，对C公司股东的权益产生减损影响。

上述A公司存在的转让定价特别纳税调整风险，在常规的法律尽职调查中是难以辨识的，需要聘请专业税务律师实施专项的税务尽职调查加以识别和评估。识别和评估要从企业间的关联交易入手。企业间的关联交易主要包括有形资产购销或使用交易、无形资产转让或使用交易、融通资金和提供劳务四类。收购方应当对目标企业是否存在上述关联交易类型进行分类汇总，分别排查其可能存在的转让定价安排及相应风险。

识别“有形资产购销、使用关联交易”的转让定价风险。在有形资产购销方面，目标企业与其关联企业之间的货物、商品购销贸易的定价是否符合独立交易原则是识别风险的关键所在，主要从以下三个方面进行识别：一是目标企业从其关联方购入的材料成本是否过度高于行业平均水平或者当地平均市场价格。如果是，须具有合理理由，如所购产品在质量、技术、生产工艺等方面对目标企业具有经济价值和经济利益；否则将存在采购成本定价不合理的风险。二是目标企业向其关联方销售的货物、商品的售价是否过度低于行业平均水平或者当地平均市场价格。如果是，应具有合理理由，如购货方将会给予目标企业其他业务上的经济补偿、所售产品在质量、技术、生产工艺等方面存在瑕疵等等；否则将存在销售价格定价不合理的风险。三是目标企业的利润水平是否与行业平均水平保持动态的匹配。如果目标企业存在成本倒挂、长期亏损、微利或者跳跃性盈利的，将存在极大的转让定价风险。

识别“有形资产购销、使用关联交易”的转让定价风险。

识别“无形资产转让、使用关联交易”的转让定价风险。无形资产转让、使用关联交易包括土地使用权、著作权、专利、商标、客户名单、营销渠道、商业秘密和专用技术等特许权，以及工业品外观设计或实用新型等工业产权的所有权转让和使用权的提供交易。识别该类转让定价风险的关键，是其是否符合独立交易原则和交易的经济实质，主要关注两个方面。一是关联方取得的经济利益是否与交易标的无形资产的经济权归属相匹配，是否与关联方在集团内部承担的功能、风险及资产水平相一致。如果关联方并没有对交易标的无形资产的价值创造做出实质性贡献，且其获得的高额经济利益流入与其现有的资产规模、功能、风险均不匹配，则存在极大的转让定价风险。二是交易本身是否具有经济实质，即目标企业支付的成本费用是否能够为企业带来实际的经济利益，是否与目标企业在集团内承担的功能、风险相一致。如果交易标的无形资产没有充分的经济价值，无法为目标企业带来实际的经济利益流入，目标企业也会存在极大的转让定价风险。

识别“无形资产转让、使用关联交易”的转让定价风险。

识别“资金融通关联交易”的转让定价风险。资金融通关联交易主要包括关联企业之间的长短资金拆借和担保，以及各类计息预付款和延期付款等业务。识别这一风险的关键仍然是看是否符合独立交易原则，主要体现为借款利率水平的设置是否合理，是否符合行业平均水平。

识别“资金融通关联交易”的转让定价风险。

识别“提供劳务关联交易”的转让定价风险。该类关联交易涉及的劳务主要包括市场调查、行销、管理、行政事务、技术服务、维修、设计、咨询、代理、科研、法律、会计事务等方面的服务。识别该类风险的关键是交易的经济实质，主要看目标企业从其关联方采购的劳务是否与目标企业的生产经营或功能风险直接相关，是否属于重复劳务或者关联方已经获得了相应补偿的劳务。如果关联方向目标企业提供的劳务活动属于对企业实施的控制、管理和监督等活动，或者是关联方已经获得了补偿但仍然重复、多次提供的劳务活动，或者是无法给目标企业带来实际经济利益流入的劳务活动，目标企业对外支付相关服务费的行为都会存在极大的转让定价风险。

识别“提供劳务关联交易”的转让定价风险。

作者系华税律师事务所高级合伙人

国家税务总局党校客座教授