“深层链接”行为的法律规制

刘曦雯

[摘要]深层链接行为导致的侵权案件数量不断增多，但是由于没有统一的规制标准，造成法院对深层链接案件的判决依照法官个人的理解而有不同。任何著作法意义上的传播行为都以传播源为核心，所以只有形成传播源的深层链接行为才是信息网络传播行为，为此在对设链网站、被设链网站与著作权人的冲突进行分析后，提出明确设链网站责任，加强被设链网站自我保护与著作权人利益保护的建议。该方法不仅可以遏制恶意深层链接行为人的侵权行为，而且可以进一步保护被设链网站的权益。

[关键词]深层链接；信息网络传播权；传播源

一、引言

互联网技术的不断发展给知识产权领域带来了持续不断的挑战，其中争议最多的当属深层链接行为。因深层链接行为的判定无统一标准造成同案不同判的情形。2013年5月“乐视诉100TV案”认定被告100TV虽然是一种全网搜索链接工具，只提供技术不提供内容，但是任然构成对信息网络传播权的侵权。但“北京搜狐诉100TV案”在被告100TV相同行为下，又认定100TV不构成侵权。那么什么是深层链接行为，什么是侵犯信息传播权的深层链接行为，如何规制深层链接行为，成为当前亟待解决的问题。

二、深层链接行为的定性

深层链接是指用户点击设链网页的链接后，链接指向除第三方网站首页之外的其他网页或者直接指向第三方网站的媒体格式文件。与普通链接相反，由于深层链接跳过了首页，进入了用户需要到达的页面，因此在某些情况下会侵害到经营者或者著作权人的利益，而引起争议。

在界定深层链接是否侵权时，我们首先要明确什么是信息网络传播行为，深层链接行为是否构成信息网络传播行为。我国著作权法所规定的信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”.而深层链接行为是否是信息网络传播行为，则有以下三种定性标准，分别为用户感知标准、实质呈现标准、服务器标准。

用户感知标准强调以用户主管感受的方式来判定深层链接行为的性质的做法，导致客观事实能否查明都无关紧要，有违法律中有关客观性的要求，因此单独依靠此标准来判定深层链接行为是否为信息网络传播行为并不恰当。可见，实质呈现标准仅仅要求达到在设链者的页面或者客户端有呈现出作品的效果，而不要求设链者呈现作品是否因为客户端存有而呈现。这就会造成许多正当的深层链接行为也会被认为是侵权行为，从而限制深层链接的发展。服务器标准主张只有将作品上传或以其他方式置于向公众开放的服务器才是“提供作品”的行为，才受信息网络传播权控制阴。这是学界目前的主流观点，且在此观点的基础之上王迁教授提出了判定深层链接是否为信息网络传播行为的认定要件，即是否构成“传播源”。“传播源”理论即客观上形成了一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传送相关作品。在这里初始传播行为当然构成“传播源”，二次传播也可构成“传播源”。因此只要深层链接行为客观上有“传播源”则构成信息网络传播行为，即可进一步以此认定在具体案件中深层链接行为是否构成侵权。

（一）已经自由传播的深层链接不构成侵权

对已经自由传播的作品而言，深层链接行为只是为作品的传播提供了一种不同于一般方式的渠道，并没有在设置深层链接时形成新的传播源，对于自由传播的作品而设置的深层链接不够成信息网络传播行为，也就不会构成相应的侵权行为。德国“Paperboy”案，此案中被告以自己经营的www.paperboy.com为网址提供原告网站中的文章，用户可以通过被告的网站搜索相关文章，点击链接既可以进入原告网站中载有相关文章的页面而绕过原告的首页。原告以此为由诉被告侵犯其著作权并构成不正当竞争。德国一审法院支持了原告的诉讼请求，但是二审法院驳回原告诉讼请求，联邦最高法院也支持二审法院的判决。认为是原告将作品置于可被公众提取的状态，这是原告自己的决定，且原告也不可能要求公众一定要按照复杂的方法提取文章，而被告利用深层链接提供原告作品的行为只是使作品更容易被获得，并没有侵占原告的成果。因此被告无罪。此案中德国法院判断的是否构成信息网络传播行为的依据，其实也为是否构成新的“传播源”，由于法院认为Paperboy设置深层链接的行为并没有形成新的“传播源”，所以认定被告不构成侵权。

（二）规避技术措施并设置深层链接

规避技术措施即服务器中存储有作品的网路服务提供者，为防止他人获取其服务器中的作品，或者免费获取作品而设置的只有通过注册或者缴费才能欣赏作品的技术手段，但是无论技術手段再怎么严密总有人可以破解，因此就会出现规避技术的措施，用深层链接的方式，使公众获得作品的手段。那么此种手段是否为信息网络传播行为，在实践中争议较大。德国联邦最高法院和部分欧洲学者认为提供能够避开技术措施的“深层链接”构成传播行为，但是他们忽略了一个事实，就是规避技术手段措施的深层链接并不都产生“传播源”，而是利用原服务器中储存的作品，以提供深层链接的方式来使公众获取作品，如前所述不产生“传播源”即不构成信息网络传播行为。

三、深层链接行为的困境

（一）设链网站与被设链网站间的冲突

设链网站以深层链接为手段而向公共提供被设链网站的作品，虽然使公共可以更加便捷的浏览作品但是设链网站行为却在一定程度上损害了被设链网站的利益。一方面被设链网站的作品是著作权人授权被设链网站向公共提供的，想要获得授权被设链网站定会向著作权人缴纳相关费用，而深层链接行为使设链网站免去了取得授权缴纳相关费用的环节，且不讨论对于著作权人利益的损害，但就被设链网站来说，相当于被设链网站花钱买到的授权被被设链网站免费使用，而在一定程度上侵犯被设链网站的利益。另一方面，被设链网站本来以作品的播放提高网站的点击率和广告的浏览量，进而运营整个网站，进入次级网页的深层链接即便显示了整个页面和网页地址，但是却跳过了首页中的广告，降低了首页的点击率和其广告的浏览量进而影响被设链网站的收益。因此如何解决二者间的冲突成为当下亟待解决的问题。endprint

（二）设链网站与著作权人之间的冲突

设链网站的链接所提供的作品是被设链网站取得著作权人授权的作品，而设链网站未经著作权人许可，利用深层链接的方式向公共提供作品侵犯了著作权人的利益。由于网站可以通过深层链接的方式而取得向公众提供的作品，那么最后网站都通过深层链接的行为提供作品，就会减少著作权人因授权而取得的利益，那么谁还会找著作权人授权，著作权人的利益又何从保护。

（三）被设链网站与著作权人之间的冲突

如前所分析，当设链网站利用深层链接的方式提供作品时，如果被设链网站明知却不阻止，那么被设链网站是否应当承担责任，如果被设链网站发现设链网站的深层链接行为并进行相关的技术措施去阻止，但是最后在实际上设链网站仍然通过深层链接提供作品，侵犯著作权人的利益，那么被设链网站此时又是否应当承担责任。

四、规制深层连接行为的建议

（一）设链网站的责任明确

1、设置深层链接以不损害被设链网站利益为前提。玄霆公司诉书生案中。被设链网站上海玄霆娱乐信息科技有限公司之所以诉北京书生电子技术有限公司，是因为其深层链接的行为侵害了被设链网站上海玄霆娱乐信息科技有限公司的利益，深层链接使用户误以为作品由北京书生电子技术有限公司提供，并且会减少用户对被设链网站广告的浏览量和网页的点击量，从而使被设链网站的广告收益减少。因此，设置深层链接应当注意一下几点：

首先，设置深层链接应当展现被设链网站相关页面的广告。网站盈利主要依靠广告，如果设链网站利用技术手段使深层链接仅仅展现格式文件，则会使原本的广告浏览量降低，损害广告商的利益，进而损害被设链网站利益，长此以往便会使被设链网站因为广告浏览量低，广告商达不到预期的效果，而不再与被设链网站合作，被设链网站也不会有新的广告合作者进而损害其长远利益阴。因此，设链网站设置深层链接应当以完全展现被设链网站相关页面的广告为原则。其次，设置深层链接应当征得被设链网站的同意。最好可以与被设链网站达成相关协议，使设置深层链接的行为成为互惠互利的行为。这样被设链网站与设链网站之间的冲突就会减少。签订链接协议是一种最安全、最谨慎的避免链接纠纷的行为。利于约束双方的行为，明确双方的全责。最后，设链网站应当对深层链接做出相关说明。做出说明旨在避免用户误以为作品为设链网站提供。设链网站应当在深层链接的旁边以醒目的方式提示深层链接的网络来源，或者在深层链接的网页中以醒目的方式提醒，也可以通过相关技术手段使用户在打开深层链接网页前以阅读网页来源的说明为欣赏作品的前提，而减少用户的误会。

2、设置有技术规避措施的深层链接需经过被设链网站同意。欧盟法院在“斯文森案”中认为，如果进行初始传播的网站采取了限制公众访问作品的措施，将能够获得该作品的受众限于该网站的注册用户，而“深层链接”能使用户规避该限制措施，则提供该“深层链接”就必须得到权利人的授权。也就是说若被设链网站采取了技术规避措施，则说明被设链网站不希望他人不经过其同意而获得作品。所以尤其是有技术规避措施的网站如果设链网站要设置深层链接应当取得被设链网站的同意。

（二）被设链网站的自我保护

网络本就为一个相对自由的环境，网络中的资源如果不以相应的技术措施加以保护有理由推断网络中的此类资源可以自由获取，因此被设链网站如果不希望他人获取自已的网络资源就应该对此进行一定的自我保护。

1、加强技术措施。技术措施是保护自有资源不受侵犯的实质性措施，并且技术性的保护措施已经受到多个国家的立法保护。首先，可以采取密保保护措施。Yahoo网站就对其网页进行密码保护，设定特定的密码意味着网页不希望有人对其设置深层链接，但如果设链网站不惜破解密码而对网页设置深层链接，则说明设链网站违背被设链网站意愿，侵犯其权利，则构成侵权。其次，可以采取ASP技术。所谓ASP技术，就是使任何设链网站如果想进入次级网页，则必须先进入网站的首页，再从首页进入次级网页。ASP技术可以使被设链网站避免被设立深层链接，使任何网站都只能通过普通链接的方式进入被设链网站，从而保护被设链网站的权益。最后，變换网页的电子地址。如果网络商不希望自己次级网页被其他网站跳过主页而进行深层链接，可以采用此方法。这种方法就是使被设链网站得首页电子地址不变，为了避免深层链接而使次级网页的电子地址每间隔一段时间改变。这种方法即便不可完全避免深层链接，但是至少使设链网站明白被设链网站不希望自己的次级网页被设深层链接。有利于被设链网站权益的保护。

2、做声明。被设链网站如果不希望自己的次级网页被设置深层链接可以在自己的网站上做出不容许深层链接的声明，这一做法的法律效力虽然还不能完全肯定，但是至少可以使设链网站得知被设链网站的不容许深层链接的意思表示，避免设链网站认为被设链网站为沉默的同意设置深层链接。

五、结语

互联网的发展使知识产权法遇到了更多的挑战，深层链接行为就是其中之一，如何规制深层链接行为成为当前亟待解决的问题之一。以“传播源”为核心的信息网络传播行为是界定深层链接是否构成信息网络传播权侵权的重要前提，在此基础上通过分析以设置深层链接不损害被设链网站利益为前提，设置有技术规避措施的深层链接需经过被设链网站同意为内容的设链网站责任的明确，以及以加强技术措施、做声明为内容的被设链网站的自我保护与著作权人的利益维护来规制深层链接行为所引发的侵权问题。从而实现各方利益的保护，促进互联网的健康发展。endprint