“一带一路”背景下的法律全球化探索——以重构《合同法》为路径

许俊伟，赵晓星

(1.安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030；2.安徽财经大学会计学院，安徽蚌埠 233030)

■哲学·政治·法学研究

“一带一路”背景下的法律全球化探索
——以重构《合同法》为路径

许俊伟1，赵晓星2

(1.安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030；2.安徽财经大学会计学院，安徽蚌埠 233030)

《国际商事合同通则》在2011年新版修订完成，对照我国《合同法》，不难发现《合同法》中存在着大量的滞后与不足的规定，在寻找二者的异同之处，探寻差异存在的深层次原因中，深感我国《合同法》存在漏洞，已不能适应现代经济发展的需要。基于此，为了顺应“一带一路”的积极发展，《合同法》应依据国际上普遍接受的标准为立法精神，承认《通则》作为准据法的事实，借鉴、移植《通则》中可以为我国《合同法》适用的规则，细化司法解释。同时，需要将重构的《合同法》作为基础，进一步来满足“一带一路”背景下的法律全球化要求，增强我国司法实践的国际公信力。

准据法；国际商事合同通则；合同法；一带一路；法律全球化

1971年，为建立一种适合国际通用的法律体制，推动国际贸易的发展，一个由三大法系(英美、大陆、社会主义法系)法学家构成的领导小组成立，负责着手制定新的国际贸易法律规则。1980年，仅代表各法系、不代表任何政府利益的法学家开始准备《国际商事合同通则》各章草案的起草。直到1994年，《国际商事合同通则》的起草工作才算是基本完成。它是由UNIDROIT制定的，是一部在当时比较优良的国际货物买卖标准合同。与工作组的先前预期相比，《国际商事合同通则》大大超过了他们当时的理想计划，并在实践工作中取得了巨大的成功。其不仅在司法上对各方关系进行了调整，也在国际商事合同纠纷解决中发挥了重要的作用。 随着贸易交往的发展，在2004年《国际商事合同通则》进行了一次修订，所涉及范围更加广泛。“《国际商事合同通则》(2004年版)目前是集合了权威性与代表性的商事合同统一法。”[1]《国际商事合同通则》的每一次修订都体现了时代的要求，其2010年修订的《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)更是如此。虽然这只是在过去基础上的一种修订，但增添了很多内容，如增加第11章“多数债权人和债务人”、条文数量增加到211条等。面对当中不符合时代进步要求的制度，《通则》也进行了部分修订，如非法合同条款、恢复原状等。几年之后的2013年，目的在于加强国际合作，各国之间对接彼此发展，实现优势互补的“一带一路”合作倡议被我国提出，法律全球化的要求更加迫切，对《通则》的研究也更具现实紧迫性。其实，法律全球化不仅体现在一个国家的学习借鉴、立法进程中，更表现在一个国家的司法活动中。在2017年3月17日，联合国安理会一致通过了中国的“一带一路”倡议内容。全球化视野和法制发展理念顺应着“一带一路”的推进正要求司法机关所秉持，现实的“一带一路”沿线法律问题需要司法机关勇于在实践中适用《通则》。

一、“一带一路”的现实要求

(一)“一带一路”的全球背景

在2013年之后的四年里，“一带一路”战略稳步推进，取得了一批重要早期收获。这四年中，全球三分之一以上的国家和国际组织参与了建设，参与其中的几乎一半的国家和国际组织与中国签署了合作协议，联合国大会、亚太经合组织等具有国际影响力的组织和机构也都以决议或者文件的形式体现着“一带一路”的内容。亚投行和丝路基金的成立，互联互通网络的逐步成型，重要项目的全球合作等都成为了各国发展的重要机遇。事实证明，共建“一带一路”是使全球经济复苏的重要途径之一，对于各方的积极参与，我国也乐见世界分享中国经济发展的红利。其虽是中国首倡，但各国共同受益已是不争的事实。

在国内，“一带一路”建设推动了东、中、西部的协调发展，其通过扩大向西开放，连接了中国内陆地区和沿海省市的交流，以紧扣区域发展的方式，推进了中国“十三五”规划的实现。“一带一路”建设有利于我们把经济合作、深化国内改革和扩大对外开放紧密融合，同各国一道勾画“五大发展”的新愿景，有助于“两个一百年”奋斗目标和“中国梦”的实现。但是，“一带一路”建设现在正处在关键节点，周边邻国和美国新一届政府带来了大量的挑战，这也或多或少地阻碍了“一带一路”的建设。

(二)“一带一路”的法制需求

当今很多西方人认为中国的“一带一路”只是一个口号，但是，中国政府用事实证明“这个口号”完全是看得见、摸得着的具体举措。其以基础设施建设为根本，以经济合作为主要着力点，结合“一带一路”沿线国家的需要，坚持共商、共建、共享的原则，用中国的发展带动相关国家的投资、内需和就业，帮助一些国家减少贫困，提高整体发展水平。不过，这些美好蓝图都是以法律的全球化为前提的，只有法律的保障到位，才会使我国企业积极“走出去”，为“一带一路”的建设贡献力量。

最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中明确指出，人民法院应有效服务和保障“一带一路”建设的顺利实施。在这个各国都最大限度的追求经济效益的年代，为了保障各自利益，各国在贸易往来时趋向于统一适用法律。同时有关法律问题也是“一带一路”战略布局中的关键问题，服务配套的法律规范不健全、沿线国家法律管辖权的争议等仍是焦点，法律具有的保障性作用要求着我国立法机关应尽快修改相关立法，制定完整的配套法律，重构《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规范以适应当今国内、外发展的潮流。

二、相关法律的适用比较

(一)《通则》的全球视野与适用

由于各国的发展环境不同，各国法律制度尤其在贸易方面多因本国的特有状况而独具特色。因此，希望在世界范围内将每个国家的贸易法律规范统一起来不可能做到。不过，我们最有能力，同时也是最有可能实现的就是将各国之间差异较小的部分先统一起来进行规制。而这样的立法不仅可以使得各国当事人之间的关系得到一致的法律规则的调整，更可以使各国依照这种统一国际立法来修改本国的相关法律，从而使各国在国内立法层面上某些方面达成一致[2]。所以在修订《通则》时，关于违法情形的规定，UNIDROIT考虑再三，但最终还是将其做出了界定。同时，为了顺应各国发展的需求，它还对条件合同，多个债权、债务人等做出了规定。

目前，中国还没有用于调整货物销售合同的单行法律，有关《合同法》的部分司法解释也是在借鉴《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的基础上形成的。合同立法的本身就是应当反应意思自治的原则，《通则》中的很多规定很好的将合同效力置于合理、稳定的状态。例如，在《通则》第3.1.3条第一款自始履行不能的合同效力问题上，其做出了与大多数国家不同的规定，即认为自始履行不能这一因素并不影响合同效力，但是《合同法》对这一问题尚无明确直接的规定。由此可见，《通则》在很多方面将对我国“一带一路”战略的顺利实施和法律的全球化起到至关重要的作用。

(二)《合同法》的局限与困境

建国以后，我国并没有制定单独的《合同法》，但是随着市场经济的发展，社会进步的迫切要求，直到20世纪末期，现行的《合同法》才被制定出。《合同法》在起草过程中，就确立了“广泛参考、借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，与国际公约和国际惯例协调一致”的指导思想。尤其在随着我国改革开放的进一步深化、加入WTO后经济转型的要求，以及建设与现代市场经济相匹配的法律体系的任务中，作为民商事领域“奠基石”的《合同法》，日益扮演着一个十分重要的角色[3]。不言而喻，《合同法》的重要性日趋凸显。中国社科院发布《中国产业竞争力报告(2016)》(以下简称《报告》)指出，中国应加强与“一带一路”沿线国家的贸易联系，扩大贸易规模。由此可见，经济的发展已呈现出分享的态势，《报告》所提出的要求也会相应地催生出一系列法律问题，但是，时代主题的深刻变化并未引起我国立法主题的一些改变。

在“一带一路”战略中，大量签订合同是无法避免的，但由于“一带一路”是一个长期的发展战略，合同履行周期往往需要数年之久，在当中可能因为某个法律漏洞引发的一个很小的具体法律事件带来巨大的法律风险。王泽鉴教授就认为，每个国家的国内法其自身都是存在漏洞的，这很可能是多种原因导致的。伴随着社会的发展，经济的腾飞，《合同法》中也出现了不少和交易实践不符、亟需完善的条款，其中最为突出的就是格式条款中的保险合同。由于格式条款所存在的种种问题，有些学者甚至认为无论是人寿保险还是财产保险，其目的并不在于“保险”，而是在于“圈钱”[4]。“对于违反强制性规则的唯一处理方式就是拒绝给与当事人任何合同项下的救济”[5]的这种理论，也已经束缚了今天的经济发展，因此，重构《合同法》当中的一些条款已经成了当务之急。同时，《合同法》是市场中的交易规则，这里的市场所指的是包括国内、国外的两个市场，我们不仅要着眼于国内市场，更要把眼光面向全球，不能将其当作是一种纯粹的国家内部知识，应要具有一种开放的胸襟进行研究。

三、结合“一带一路”要求对《合同法》重构的探索

(一)以“一带一路”要求为立法精神

如果我国想要在国际商事贸易领域的“一带一路”中有一定的话语权，那么融入到国际贸易法律规则中去就是重要前提。结合我国《合同法》与《通则》进行比较，我们应以其进步方向为基础，充分利用国际合作的便利性，以促进经济进步、体现法律公平。“一带一路”沿线国家各方法律关系中的重头戏就是贸易往来的各方法律关系，但是《合同法》在国内实践中就已显现出了其不足，对域外法律的需求更难免会捉襟见肘。在国际社会上，一些不成文的商事惯例会被看作是国际商法的渊源，其可以被当作准据法已经基本达成了一种共识。

“一带一路”的实现基础就是国际间的密切交往与协作，当中需求最多的法律规范也定然是国际私法。目前，我国法院对《通则》作为准据法采取武断抵触的态度，这无疑会对“一带一路”中法律全球化的要求背道而驰，可能造成合同当事人采取挑选法院来管辖的做法，这定然是大家都不希望看到的。作为一种对国际贸易惯例“重述”的《通则》，其已成为国际合同法领域中的佼佼者。由此可见，在“一带一路”的新条件下，《合同法》理应对准据法尊重并承认，依据国际上普遍接受的标准为立法精神，在特定情况下和具体案例中赋予《通则》作为准据法适用的“入场券”。

(二)以《通则》经验为理论指导

作为当今国际上调整贸易合同最优良的指导、合同法领域的集大成者——《通则》，具有很强的理论研究价值。为了满足《合同法》重构的需要，我国应组织学者对《通则》进行深入研究。在实践司法中也应积极适用《通则》，勇于参考其中的杰出成果。吴德昌博士在对《通则》研读后做了全面的分析，肯定了其在实践功能方面的价值[6]。此外，《通则(2010)》之于“格式条款”的规定，我们也有必要借鉴。其真正体现了格式条款存在的意义，解释了格式条款的定义，明确了效力。关于约束性原则，即“协议必须遵守原则”，规定了有效订立的合同对当事人任何一方都具有约束力，这在诚信普遍缺失的当下更具有重要意义，在当今社会中也是法律需要纳入的条款。基于此，我国对于《合同法》的重构应考虑借助《通则》的最新成果寻求解决方法，结合中国国情，密切联系实际。

在中国，作为国际统一私法运动的最新成果，《国际商事合同通则》以其自身的说服力引起了各界的高度重视，并对于中国法律的发展，产生了巨大的积极影响。其中《合同法》在起草过程中就对《国际商事合同通则》中的有益成分进行了大量的吸收，目前其已发展成为了促进我国经济发展所必不可少的规范。所以，学界应以《通则》中可以为我国《合同法》适用的方面为研究方向，如代理制度、非法合同、恢复原状等，端正态度、重视《通则》，为我国未来《合同法》的发展引出方向，满足经济“新常态”下迫切的法律需求。

(三)重构《合同法》以摆脱实践困境

在近些年来发生的事件中，当事人被保险合同“套牢”的现象屡见不鲜。这其中虽有当事人缺乏自我保护意识与基本法律常识，但也无形当中显现出了《合同法》在实践中未能保护弱者的弊端。在当下，《合同法》已经逐渐暴露出许多与商事交往不适应的地方。对通过合意行为订立合同、自动缔约等新形式，《合同法》对其效力未置可否。至于司法解释，由于缺乏一个可量化的具体标准，以至于在实践中操作难度较大，更是容易被滥用来规避商业风险[7]。因此，《合同法》对实践当中面临的困境显得力不从心，亟需调整完善。

解释和适用《合同法》的学者及法官也应把握住时代的脉搏，人民法院应依法准确适用国际条约和惯例以增强裁判的国际公信力。现在，建立一套符合经济发展、保障当事人合法利益的《合同法》已成为法制建设中的重中之重。

四、结语

当今世界经济复苏脆弱乏力，增长不稳，但在基础设施、互联互通和可持续发展等领域依然有较大潜力，各国之间也乐于合作促进经济增长。但是，发展的同时也会带来问题，其中“一带一路”战略中引发的合同争议更凸显了这种矛盾。鉴于这种情况，为了不影响国际伙伴间的彼此协作，司法机关在处理国际商事合同的具体案件时，有必要援引国际上的相关法律规范来化解矛盾。《通则》在当前“多数国家国内法的刚性规定和‘缺乏救济的灵活’”的情况之下[8]，采取了一种较为巧妙的处理方式，其已成为了一项与时俱进的发展事业，值得各国借鉴。通过有关“一带一路”的商事合同纠纷引发的法律问题得到妥善解决，倒逼《合同法》进行重构，尽最大可能满足“一带一路”战略的法制要求也是法学界同仁不懈的追求。

[1] 张玉卿.国际统一私法协会国际商事合同通则(2004)[M].北京:中国商务出版社,2005.

[2] 郑远民,李俊平.国际商事法律统一化的新发展[J].时代法学,2005(6):115.

[3] See Chi Manjiao. Application of the UNIDROIT Principles in China-Success, Shortcomings and Implications[M].Uniform Law Review,2010:5.

[4] 刘彤海.《合同法》与《国际商事合同通则》的比较分析及其适用[J].中国律师,2008(11):76.

[5] Michael Joachim Bonell. The New Provisions on Illegality in the UNIDROIT Principles 2010[M].Uniform Law Review,2011:531-532.

[6] 吴德昌.国际商事合同通则法律功能研究[M].北京:法律出版社,2011.

[7] 谢志超.“艰难情形”规则对我国合同法的借鉴意义[J].法制与社会,2013(1):268.

[8] 张玉卿.国际统一私法协会国际商事合同通则(2010)[M].北京:中国商务出版社,2012.

StudyontheLegalGlobalizationundertheBackgroundof"OneBeltOneRoad"—toStudythePathofReconstructingthe"ContractLaw"

XUJun-wei;ZHAOXiao-xing

(1.AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,Bengbu233030,China;2.AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,Bengbu233030,China)

According to China's "Contract Law", it is not difficult to find that there are a lot of lagging behind and deficient provisions in the Contract Law. In the search for the difference between the Principles of International Commercial Contracts and the Contract Law, this paper finds that China's "Contract Law" can not meet the needs of modern economic development. Based on this, in order to comply with the positive development of "One Belt One Road" strategy, the "Contract Law" should be based on the internationally accepted standards as the spirit of legislation, should accept the "General Principle", have more professional reference, practice applicable rules and refine the judicial interpretation. At the same time, we need to reconstruct the "contract law" to further meet the "One Belt One Road" background.

the law of international commercial contract; contract law; One Belt One Road; legal globalization

G206.4

A

2095-770X(2017)12-0136-04

http://sxxqsfxy.ijournal.cn/ch/index.aspx

10.11995/j.issn.2095-770X.2017.12.031

2017-05-08;

2017-05-22

安徽财经大学研究生科研创新基金项目(ACYC2016237)

许俊伟，男，安徽蚌埠人，安徽财经大学法学院硕士研究生；赵晓星，女，安徽怀远人，安徽财经大学会计学院硕士研究生。

[责任编辑李兆平]