规定、标准不是摆设对“缺斤少两”保健食品处罚的思考

文 / 张爱萍 隋玉强

新修订《食品安全法》实施后，保健食品实行产品注册和备案制度，要求企业按照注册或备案的技术要求组织生产。国家卫生计生委也于2014年12月24日发布了食品安全国家标准——保健食品（GB16740-2014），该标准于2015年5月24日实施。由于未对保健食品的功效成分或标志性成分做出规定，实践中企业往往只能自行制定企业标准，并按照企业标准实施生产。

目前，食品药品监管执法人员在保健食品的监督抽检中，经常发现保健食品功效成分或标志性成分“缺斤少两”的情况，即保健食品的功效成分或标志性成分不符合企业标准情形。

分歧

对如何处理这种情况，食品药品监管执法人员一直存有争议，实践中主要存在以下六种不同处理意见：

第一种意见认为该种行为应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚。理由是该产品功效成分含量与企业标注的执行标准不一致，属于标签不符合《食品安全法》的规定。

第二种意见认为，该行为违反了《食品安全法》第三十四条第五项禁止生产经营营养成分不符合食品安全标准的其他特定人群的主辅食品的情形，故应按照第一百二十四条第一款处罚。在2009年版《食品安全法》实施时，不少执法人员就持此种观点，理由是保健食品是供特定人群吃的，相应的功效成分属于营养成分。

第三种意见认为，该行为应定性为未按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产，按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第六项或者一百二十六条第一款第八项处罚。理由是产品注册或备案时产品注册证书的技术要求里含有功效成分含量的表述应达到某个量，既然检测没有达到注册或备案要求的量，那就是属于未按技术要求组织生产。

第四种意见认为应该按照违反《食品安全法》第三十四条第十三项的其他兜底性条款来定性，相应地应按照第一百二十四条第一款及第二款处罚。

第五种意见倾向于不予处理，理由是没有法律法规对这种违法行为作出处理规定，法无禁止即可为。该种意见持有者认为，《食品安全法》规定保健食品的具体管理办法应该由国务院食品药品监督管理部门依照本法制定，而目前并没有制定罚则，况且该产品不符合的是企业标准，所以不予处罚，责令企业召回产品即可。

第六种意见认为应按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（下称《特别规定》）第三条“不符合法定要求产品”进行定性以及处罚。理由是产品应当符合注册或备案的要求，如果不符合产品注册或者备案要求，也属于违反法定要求。

评析

笔者认为上述意见都不妥，理由如下：

第一种意见认为该行为应定性为标签违法。保健食品的标签以及说明书都是经过注册或者备案的，既然保健食品的标签是与注册或备案时一致的，那么标签的标注便没有违法，因为标签违法行为的实质是标签的标注违法，而我们所探讨的“缺斤少两”这一违法行为的实质是产品内在质量不符合要求。如果这种行为可以理解为标签违法，那么标注虚假生产日期、超范围超限量使用食品添加剂也属于标签违法，如果继续推导下去，那么任何违法行为都可以定性为标签违法，标签违法则成为“万金油”式的兜底条款。标签违法只是这类行为的表象，我们不能用表象来掩盖违法行为的实质。更何况，《食品安全法》第一百二十四条第二款对兜底性罚款依据有明确规定。

第二种意见将营养成分和功效成分等同显然是混淆了概念，保健食品不是专供其他特定人群的主辅食品。《食品安全法》第八十三条是这样表述的：“生产保健食品，特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品和其他专供特定人群的主辅食品的企业……”，此处，保健食品后面用了逗号，没有用顿号，可见这里把特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品和其他专供特定人群的主辅食品是作为一类的，共同属于专供特定人群的主辅食品，保健食品与这一类食品显然属于并列关系；且保健食品也没有主辅食品之说。另外在同一部法律中同时出现了“营养成分”和“功效成分或标志性成分”不同的词语，这显然意味着两者是不能等同的，如果等同，立法就应采用同一词语表述。

第三种意见强调的是对保健食品生产过程的管理和责任，而不是对产品质量结果的要求。没有按照批准的工艺配方，微调某一辅料、添加剂，也有可能生产出功效成分符合要求的保健食品。反之，完全按照既定的配方、工艺来组织生产，也有可能生产出不符合标准的产品。

第四种意见简单认为“缺斤少两”不符合其他法律、法规或者食品安全标准，笔者认为定性、处罚依据不确切。因为这里的“其他”是兜底性条款，要用此条处罚，应首先确定保健食品的法律、法规和食品安全标准对保健食品的功效性或标志性成分必须符合注册或备案要求是否有明确规定。而目前的《食品安全法》《食品安全法实施条例》《保健食品国家食品安全标准》等都没有这方面的规定。

供图 / 赵乃育

第五种意见认为该行为不违法，笔者认为这是对违法的放纵，一个产品生产出来必须合格。最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条中明确表明：认定食品是否合格，没有国家标准、行业标准的，应以企业标准为依据。企业标准不是“花瓶”，不符合企业标准同样也是违法，只不过适用企业标准的优先层级是低于国标和行标的，由此也可断定，保健食品的功效成分不符合标准，是违法的。

笔者倾向于赞同第六种意见，但还应该根据保健食品实行的是注册制亦或是备案制来区分对待。《特别规定》第三条中的“法定要求”应做广义理解，即应包括法律、法规、规章以及其他强制性标准及规范性文件的要求。注册是行政许可，必须注册的保健食品意味着食品生产经营者必须按照许可内容依法生产经营。《保健食品注册与备案管理办法》作为国家食品药品监管总局的规章，第四十一条对此规定：“保健食品注册证书应当载明功效成分或者标志性成分及含量”，故对实行注册制的保健食品“缺斤少两”可直接按照该规定来处罚。而对依法应当向国家食品药品监管总局或省级食药监管部门备案的保健食品，此处备案是告知性的，此时则不宜按照生产销售不符合法定要求的保健食品来处理。

目前《食品安全法》对保健食品功效成分或标志性成分不符合企业标准如何处罚没有明确规定，笔者建议在即将修订的《中华人民共和国食品安全法实施条例》中进一步明确此类违法行为所应承担的行政责任，以便做到立法前后衔接，切实维护人民群众财产和健康权益。同时建议明确企业标准必须符合注册或备案的技术要求，并增加相应的罚则，对生产销售不符合技术要求的保健食品行为进行处罚，让“缺斤少两”行为无处遁形。