试论羁押必要性审查制度的规范

王莉

摘 要：等待审判的人受监禁不应作为一般规则，除非考虑社会危险性，犯罪嫌疑人、被告人在未决前应该不受羁押。羁押必要性审查是《刑事诉讼法》赋予人民检察院的一项新的诉讼监督职+能，但司法实践中尚未在公安机关、人民检察院、人民法院之间形成规范性制度，难以真正实现其立法价值。必须通过创造羁押必要性审查条件，精细规范审查，在惩罚犯罪与保障人权之间找准平衡点。

关键词：羁押必要性审查 刑事执行检察 刑事诉讼监督 司法规范化

2012年《刑事诉讼法》的修改，突出体现了统筹处理好惩治犯罪与保障人权的关系。《刑事诉讼法》第93条规定，逮捕后人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。这一规定，保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕[1]，防止错押、超期羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的正当权利，强化人民检察院的法律监督职责。然而，综合评判与分析羁押的必要性，具有很多不确定性因素。羁押必要性审查与建议的采纳，均带有一定随意性，没有形成规范的办案模式。羁押必要性审查作为人民检察院的一项业务职能，审查过程、建议的理由、建议的采纳率，均体现了司法办案的质量与效率。目前，最高人民检察院制订了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》及其实施指导意见，但是并不能成为对外监督的有效依据。因此，有必要建立统一的羁押必要性审查制度，对有无羁押必要性形成共识，才能真正彰显该项制度的生命力。

一、人民检察院羁押必要性审查的现实状况

羁押必要性审查制度实施四年多来，人民检察院依法履行监督职能，一批不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人被释放或变更强制措施，减少了审前羁押，保障了人权。但是在这项制度的实施过程中，还存在很多问题，制约其发展。

（一）羁押必要性审查职能部门信息来源缺乏

《刑事诉讼法》和最高人民检察院出台的相关制度，明确由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门（以下简称“执检部门”）统一办理羁押必要性审查案件，为了推进此项工作，羁押必要性审查率（羁押必要性审查案件占逮捕人数的比例）也被列入考核。然而，执检部门作为职能部门，难以知悉逮捕案件的相关信息，制约其依职权主动履职。

（二）羁押必要性审查建议书的监督性不强

执检部门开展羁押必要性审查，向办案机关提出了建议，由办案机关决定是否采纳，不采纳的说明理由。然而，实践中，人民检察院提出建议后，办案机关根据有利于自身办案需要，来决定是否变更强制措施或者释放，而非审查建议的事实依据。同时，对人民法院决定逮捕的案件，人民检察院很难知悉案件情况，难以开展审查，即便审查提出了建议，人民法院也难以否定自己的逮捕决定，采纳人民检察院的建议。

（三）是否应当羁押认识不一

实践中，被告人经过羁押必要性审查已经变更强制措施的，进入审判环节后，人民法院为了防止被告人不到案，考虑保障诉讼的顺利进行，对可能判处实刑的被告人一般先行决定逮捕再审判。如某基层人民检察院对涉嫌容留卖淫罪的外省籍犯罪嫌疑人程某进行羁押必要性审查，变更了强制措施，案件提起公诉后，人民法院在通知程某送达起诉书时，将其逮捕，此时从程某被释放到再次被羁押仅相隔5天，影响了检察机关羁押必要性审查的严肃性。

二、羁押必要性审查存在问题的思考

羁押必要性审查工作的意义不言而喻，上述现象的存在，是多方面因素所致。

（一）公检法没有形成统一的认识

办案机关受固有的“一捕了之”思想影响，羁押不必担心犯罪嫌疑人、被告人因逃跑、串供等原因逃避刑罚。特别是对居住地在本辖区以外的人员，出于担心不能及时到案的考虑而继续羁押。同时将羁押必要性审查与是否判处缓刑相联系，对可能判处实刑的犯罪嫌疑人、被告人，一般予以羁押；而可能判处缓刑的，则可以变更强制措施。

（二）混淆诉讼职能与监督职能

《刑事诉讼法》第93、94和95条均规定，人民检察院、人民法院、公安机关均可以对犯罪嫌疑人、被告人释放或者变更强制措施。公安机关、人民检察院、人民法院根据分工負责原则，在各自负责的诉讼环节对羁押必要性进行审查，并做出变更的决定，是其法定职权，即对侦查、审查起诉、审判三个环节的羁押必要性都应当认真审查。[2]

所谓羁押必要性审查，实质指《刑事诉讼法》第93条规定的羁押必要性审查。公检法办案机关依职权或者依犯罪嫌疑人、被告人一方的申请直接决定变更强制措施，办案机关在这两种情况下行使，均有决定权，属于诉讼职能，不属于诉讼监督职能，不是羁押必要性审查。特别是公诉部门在审查起诉过程中，审查“对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，无继续羁押的必要”属于审查起诉的内容之一，审查的结果也是公诉部门以检察院的名义直接决定对犯罪嫌疑人变更强制措施或者释放，不属于羁押必要性审查的范围。[3]

根据法律规定，办案机关收到取保候审申请，应当在三日以内作出决定。不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。而对于羁押必要性审查，人民检察院受理申请后，应在三个工作日内决定是否立案审查。对于申请人来说，两种申请的最终目的是一致的，考虑办案单位一般很难在三日内决定是否变更强制措施，其更愿意申请羁押必要性审查；对于办案单位来说，受取保候审申请的严格规定，其更愿意走羁押必要性审查程序进行审查。因此在很多情况下，羁押必要性审查替代了取保候审。

（三）未决前羁押混同执行

被告人被判处实刑后，未决前羁押的期限应当折抵刑期，对被告人看似没有影响。但是，减刑、假释起始时间从交付执行之日起计算，对判处实刑的人来说，未决前的羁押会拉长其减刑、假释的跨度；对判处缓刑或者监外执行的人来说，未决前的羁押实际延长了其关押的时间。无论案件的侦破、审查、审判需要多长时间，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限却不应当随诉讼期限的延长而无限期的延长下去，不能使犯罪嫌疑人、被告人因诉讼期间而过多的牺牲。[4]endprint

（四）羁押必要性论证过程复杂

羁押必要性的论证，本身蕴含了对案件客观情形，结合犯罪嫌疑人、被告人具体情形的一种符合目的正当性的主观判断，判断有无羁押必要，通常要有法律规定或各种未限制因素的裁量决定。[5]有的地方尝试公开审查制度，有的地方嘗试羁押必要性审查评估量化制度，无论何种尝试，都在试图让羁押必要性论证更加充分，增强人民检察院提出对释放或者变更强制措施建议的说服力，提高建议的采纳率。羁押必要性审查结论并非终结性的决定，只是一个诉讼监督活动。现阶段刑事执行检察队伍力量不足，业务素质参差不齐，需要一个更为简单易操作的证明标准。

三、规范羁押必要性审查制度的路径

美国学者博登海默说过：“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”[6]通过羁押必要性审查，需要调和刑事强制措施与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的对抗关系，更好地保障公民个体权益。美国联邦最高法院大法官霍姆斯在指出法律形式主义缺陷的基础上认为，并不存在概念性实体，一个理念的意义并不在于其定义、形式以及与其他理念之间的关系，而在于它在现实世界中的后果[7]。我国羁押必要性审查起步时间比较晚，需要找到适合其发展的路径，在保障利益各方主体的同时，维护社会的和谐稳定。

（一）厘清模糊概念

1.羁押必要性审查的主体。人民检察院对于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施，启动羁押必要性审查，是一种被动监督，体现了监督的程序性和事后性。[8]羁押必要性审查的主体是人民检察院，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。人民法院和公安机关是对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人进行逮捕应当性审查，而非羁押必要性审查的主体。在办案机关放弃自己的职权时，人民检察院执检部门通过羁押必要性审查，向办案机关提出建议书或者建议函，由办案机关对该建议进行审查，决定是否采纳。

2.确定羁押必要性审查建议的法律地位。人民检察院向办案单位发出羁押必要性审查建议后，办案单位应该对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行重新审查，还是直接审查人民检察院建议的依据？笔者认为是后者。在考虑逮捕的社会危险性时，对“可能”、“现实危险”、“企图”等情形的判断需要有一定的证据、材料和理由依据支持，不能完全凭借办案人员的主观判断。[9]同样，面对人民检察院作出的审查结论，也不能凭个人主观判断。在对抗的庭审模式下，变更强制措施对人民检察院出庭支持公诉影响最大，因羁押必要性审查而使案件事实或者证据发生改变，人民检察院将承担诉讼不能的后果。人民检察院在作出决定之前，听取办案机关的意见，开展必要的调查工作，综合考虑变更强制措施的社会危险性。因此，羁押必要性审查建议书是人民检察院慎重作出的，办案单位应该对羁押必要性审查建议书的内容及证据进行审查，决定是否采纳，而非重新启动变更强制措施的程序，否则会导致人民检察院与办案机关重复调查，造成司法资源的浪费。

3.明确冲突的解决。确定逮捕应当性审查优先原则，人民检察院执检部门开展羁押必要性审查，公诉、侦监部门对逮捕的适当性进行审查。当两者同时进行审查时，执检部门的诉讼监督职能应当让位于案件承办部门的诉讼职能，中止进行羁押必要性审查，待有新的情况发生后，作为新的案件进行审查。同样，人民法院、公安机关对逮捕的适当进行的审查时，执检部门也应当中止羁押必要性审查。只有当有关部门未履行诉讼职能时，执检部门才能开展羁押必要性审查。一般情况下，在侦查阶段，案件的相关证据尚在收集固定中，不适宜由人民检察院依职权开展羁押必要性审查。笔者认为，应该明确，在当事人不同意公安机关的决定时，人民检察院可以依申请进行羁押必要性审查。

（二）畅通信息来源的渠道

通过机制建设与软件开发，确保执检部门及时掌握了解逮捕案件的基本情况，包括逮捕理由、案件事实与证据的变化情况等，供执检部门开展审查工作。

1.开发软件解决信息渠道。如江苏省检察机关通过软件开发，实现了逮捕案件自动推送至刑事执行检察平台，并分“否决条件”、“应当条件”、“负面条件”、“正面条件”等不同情况，分别将可能穷尽的情形分列到上述四种情形之中，由电脑自动智能初审结论，提供参考。该省还自行开发软件，与全国检察机关统一业务应用系统相互推送信息，避免了重复劳动。

2.建立内部畅通机制，增加信息来源。笔者所在的检察院，通过发挥公诉、侦监、未检、执检一体化办案优势，构建内部工作机制、信息互通机制，有实践借鉴意义。一是开放权限。对执检部门负责人开放《全国检察机关统一业务应用系统》逮捕案件查询权限，便于及时掌握逮捕人员基础信息，初步了解案件证据情况、逮捕社会危险性，为告知权利、羁押必要性初审提供条件。二是反馈信息变更情况。侦查监督科、公诉局、未成年人检察科将案件事实与证据发生变化、当事人达成和解、身体健康状况发生变化、家庭发生重大变化等信息，及时反馈至执检部门，由执检部门对相关信息进行审核，开展羁押必要性审查工作。三是互通羁押必性审查初审结果。公诉部门检察官对经手办理的案件进行评估，需要关注可能不需要继续羁押的相关案件信息，及时告知执检部门依职权进行审查，提高公诉和羁押必要性审查的效率。

（三）规范证据收集审查

人民检察院羁押必要性审查建议的说服力，来源于审查的精细化与规范化。必须注重证据的收集与固定，用事实与证据增强建议结论的合法与合理性。

1.细化调查节点。通过“四听取”开展调查工作，全面了解犯罪嫌疑人、被告人的现实表现和犯罪情节，即：听取犯罪嫌疑人、被告人的意见，了解其对犯罪的认识与悔改表现，是否愿意遵守取保候审的规定；听取羁押场所管教意见，了解犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现，是否遵守监规监纪；听取案件承办人意见，了解犯罪事实认定、证据收集固定、社会危险性等情况；听取所在社区或者家庭成员意见，了解家庭情况，对变更强制措施后的影响。endprint

2.注重审查报告质量。对照公诉案件审查报告，规范羁押必要性审查报告的制作。要求在审查报告中体现案件来源、审查过程、审查認定事实与证据、需要说明的问题、审查结论等内容，以全面反映办案的全过程和建议结论的依据。经审查，认为无继续羁押必要的，在向办案单位提出变更强制措施建议的同时，将审查过程中相关材料一并移送，佐证建议的合理性，提高建议采纳率。

3.适时开展公开审查。对涉案被害人众多，或者开展羁押必要性审查会产生一定社会影响的案件，适时组织公开审查。邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、律师代表等参加，向社会各界宣传羁押必要性审查工作，增强检务公开效果。同时，将羁押必要性审查的全过程置于外部监督之下，使审查过程和审查结果更加公开透明，提升羁押必要性审查公信力。

（四）优化考核方式推动制度规范发展

优化考核方式是推动工作高效开展的催化剂。建议在人民检察院内部，根据逮捕人数的比例，定量确定一定数额的考核标准。通过巡查、专项工作等方式，发现应该羁押必要性审查而未立案审查的予以扣分，以此在保障规范办案的前提下，提高办案的积极性。同时，将开展逮捕应当性审查作为公安机关、人民法院的考核内容之一，推动公安机关、人民法院积极审查逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人强制措施的应当性。只有多方面的共同努力，才能在遵循无罪推定原则下，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的正当权益。

当然，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权是一项系统工程，与司法人员对法律的理解与适用、社会的评价等因素相关。人民检察院在开展羁押必要性审查中，还应当平衡利害关系人、办案机关的利益，不能影响刑事诉讼活动的顺利进行，也不能影响证据的收集，力求惩罚犯罪与保障人权两者之间的平衡，决不能以牺牲被害人和公共利益来实现对犯罪嫌疑人的人权保障，也不能牺牲法律的公平正义来换取司法的效率。

注释：

[1]参见陈瑞华：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004版，第142页。

[2]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第424页。

[3]参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第20-21页。

[4]陈瑞华：《超期羁押法律问题分析》，载《人民检察》2000年第9期。

[5]袁其国：《〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉解读》，载《人民检察》2016年第5期。

[6]参见陆而起：《论羁押“必要性”》，载《福建公安高等专科学校学报》2005年第2期。

[7]李国明、晏向华：《论检察机关法律监督权的法理和现实基础》，载《当代法学》2011年第6期。

[8]孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉的理解与适用》，中国检察出版社2012 年版，第238 页。endprint