地域特殊优势：转让定价领域中新的颠覆性因素（上）

2017-12-10李金艳季晓奕陈新译

国际税收 2017年5期

李金艳季晓奕陈新译

李金艳季晓奕＊陈新＃译

© 2017 IBFD. The original English-language work was published in 71 Bull. Intl. Taxn. 5, Journals IBFD. Bulletin of International Taxation is available online, please visit www.ibfd.org. Translated and reproduced with permission.

本文作者考察了转让定价分析中的地域特殊优势（Location specific advantage，LSA），并侧重于中国的实践。本文作者认为，LSA颠覆了独立交易原则适用方面现有共识所基于的部分基本假设，但是可以证明，LSA并未违背OECD范本第9条述及原则的初衷。

一、引言

在国际税收领域中，“地域特殊优势”是一个相对较新的词汇。①在转让定价领域中，只是在最近大约10年以来，才越来越频繁地提及LSA。关于早先的相关文献，可参见：S. Ahuja. Location Savings: The Underlying Economics.14 Transfer Pricing Intl. J. 2, p. 13 (2013) and Restructuring: Location Savings 2: Case Study and the Indian Perspective 14 Transfer Pricing Intl. J. 3, p. 25 (2013); K.A. Bell. China’s Chapter of U.N. Manual Advocates Reimbursement For Location Savings, Added Profit for Local Intangibles.21 Transfer Pricing Rpt. p. 683 (2012); L. Eden. Went for Cost, Priced at Cost an Economic Approach to Transfer Pricing of Offshored Business Services.14 Transfer Pricing Rpt. p. 3 (2006); G. DeSouza. What the UN Manual Really Means for China?, 41 Intertax 5, p. 331 (2013); K.R. Girish & P. Veena. Location Savings Depend on Facts of the Case.18 Intl. Tax Rev. 9, p. 32 (2007); S. Gonnet, P. Fris& T. Coriano. Location Specific Advantages – Principles: Parts 1, 2 and 3.12 Transfer Pricing Intl. J. 6, 7 & 10 (2011); M. Ikeya& N. Mori. Quantifying, Attributing Additional Profit from Location Savings.14 Transfer Pricing Rpt. p. 933 (2006); D.J. Moncada. Location Savings: Who is Entitled to the Additional Profit? . 6 Tax Planning Intl. Transfer Pricing 6, p. 213 (2005); M. McKee & M. McDonald. Location Savings in Competitive Markets, 9 Transfer Pricing Rpt. p. 700 (2001); M. Rajetal. Transfer Pricing in Developing Countries: Examining the Gap.21 Transfer Pricing Rpt. p. 1047 (2013); D. Chamberlain. APAs in China: The End of Cheap, the Growth of Affluence.22 Transfer Pricing Rpt. 344 (2013); 以及S.Yuan, J. Liu & G.R. DeSouza. Changing Transfer Pricing Landscape: “Like It or Not”[J]. 20 Intl. Transfer Pricing J. 4 (2013), IBFD期刊。LSA描述的是针对特定地域的以下两类特征，它们可能与转让定价分析密切相关：（1）选址节约（location saving）；（2）本地市场特征（local market feature）。LSA是某个地域内在固有的特征，或者因为某个地域而产生的特征。就其本身而论，对于某个具体的纳税人（如某个跨国企业（MNE））来说，这些特征是外在的。可是，MNE可以通过其企业特殊优势（firm-specific advantage）（例如无形资产）使LSA的价值得以“释放”，因而有可能对MNE的利润做出贡献。

LSA作为外在因素，在转让定价中的作用并不确定，且存在争议。OECD转让定价指南(2010)②OECD.跨国企业和税务机关转让定价指南 (2010)，IBFD国际组织文献集。也可访问http://www.oecd.org/dataoecd/23/12/45763692.pdf（以下简称“BEPS前OECD指南”）。认可选址节约，但没有作为独立的概念确认LSA。③选址节约作为一个概念，在20世纪60年代得到了美国的认可。参见S.N. Allen et al. Location Savings – A US Perspective[J].11 Intl. Transfer Pricing J. 4 (2004), IBFD期刊，以及R.T.Ainsworth & A. B. Shact. U.N. Transfer Pricing Guidelines: China’s Contribution to Chapter 10, 74 Tax Notes Intl. 12, p. 1159 (2014)。OECD.选址节约报告 (OECD 2010) 和 OECD.转让定价指南第IX章 (OECD 2013)也承认了选址节约。在法庭裁决方面，参见美国税务法院(TC)对以下案件的裁决：US: TC, 19 Feb. 1991, Sundstrand Corporation and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue, 96T.C.M. (CCH) 225 (1991), IBFD税收协定案例法汇编，以及US: TC, 2 July 1999, Compaq Computer Corporation and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue,78 T.C.M. (CCH) 20 (1999), IBFD税收协定案例法汇编；以及印度所得税上诉法院 (ITAT)对以下案件的裁决：IN: ITAT, 18 Sept. 2012, GAP InternationalSourcing (India) Pvt. Ltd. v. ACIT (2012) 149 TTJ 437, IBFD税收协定案例法汇编，以及IN: ITAT, 9 Jan. 2015, Watson Pharma Pvt. Ltd. v. DCIT [2015] 54 taxmann.com 88,IBFD税收协定案例法汇编。芬兰方面，参见S. Penttilä. Location Savings Allowable in Transfer Pricing Cases, Court Says. 70 Tax Notes Intl. 2, pp. 24-25 (2013)。OECD/G20 BEPS项目关于行动8-10的最终报告承认“本地市场特征”和选址节约一样，是可比性分析中的影响因素。由于上述最终报告的作用，OECD转让定价指南做了修订。④OECD, 行动8-10最终报告2015 – 使转让定价结果与价值创造相一致(OECD 2015), IBFD国际组织文献集，也可访问www.oecd.org/ctp/ beps-2015-final-reports.htm(以下称“行动8-10最终报告2015”)。2016年5月23日，OECD委员会批准了对OECD跨国企业和税务机关转让定价指南的修订，这些修订系基于行动8 – 10最终报告2015和行动13最终报告2015-转让定价相关资料和国别报告IBFD国际组织文献集(以下称“BEPS后OECD指南”)。联合国转让定价实践手册(2013)⑤UN.Practical Manual on Transfer Pricing for developing countries(发展中国家转让定价实践手册2013年版,以下简称“UN手册”)ST/ ESA/347[EB/OL].http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Manual_TransferPricing.pdf,2017-04-05.在其第5章（可比性分析）和第10章（各国实践—巴西、中国、印度和南非）中也认可LSA。在此需要指出的是，UN手册基本上与中国和印度的观点一致。

中国有可能是首个在其转让定价管理和国内法中赞成LSA的主要国家。⑥李金艳.中国的国际税收：全景分析 (IBFD 2016)，第10章。也可参见前注UN手册第10.3节。关于LSA因素在转让定价分析中的地位，中国观点鲜明。中国的国内法律要求纳税人在其年度转让定价报告和预约定价协议（APA）申请中，提供LSA方面的信息。对此，本文将在后文中详细讨论。中国认为，在进行可比性分析和选择适当转让定价方法的过程中，甚至是在分配利润的过程中，LSA都是应予考虑的因素。在按照BEPS前OECD指南得出的利润分配结果不可接受，并因此而面临窘境时，就应该考虑LSA，将其作为转让定价工作的一种新手段。按照OECD的方法，MNE的中国子公司被视为单一职能企业，承担有限风险，仅取得常规利润，并不能在MNE集团的“剩余”利润（也可称其为超额利润或经济租金）中分一杯羹，而中国子公司却对整个集团做出了重大贡献。中国税务机关尤其不能接受的是，这部分利润最终往往会归于设在低税收管辖区的“空壳公司”或“无端设立的中间体”。

由于可以把LSA作为一种有益的途径，最大程度地减少利润转移，印度和其他非OECD成员国可能会考虑步中国的后尘。截至本文写作时间（2017年2月），所有OECD成员国都没有在其国内法中认可LSA。

本文将研究LSA作为一种颠覆性因素，是如何出现在转让定价领域的。本文用较多篇幅介绍了中国的情况，因为中国的观点论述相当严谨，颇为引人关注，现已成为独特的视角，可借以审视相关问题的性质和意义，及其可能对独立交易原则产生的影响。本文作者有两点主要的立论。

首先，LSA有可能颠覆OECD关于独立交易原则的主导性观点所基于的基本假设，并可能动摇基于该观点的国际“共识”。例如，根据BEPS前和BEPS后OECD指南，在对MNE集团的子公司进行转让定价调查时，将其视为独立实体，即采用所谓的孤儿法 (Orphan Approach)。⑦转让定价文献中使用了“孤儿（orphan）”、“同卵双胞胎（identical twins）”或“父母从属关系（parental affiliation）”等用语。参见Melissa Ogier.Mind the Gap – The Arm’s Length Principle and MNE Value Creation[Z].TTPI Working Paper 7/2016, 2016-09.https:// taxpolicy.crawford.anu.edu.au/publication/ttpi-working-papers/8387/mind-gap-arms-length-principle-and-mne-value-creation,（此文用”孤儿（orphan）”一词描述OECD关于独立交易原则的方法，并用“同卵双胞胎（identical twins）”一词来讨论如何使用可比方法）；Richard Vann and Graeme Cooper.“Transfer Pricing Money – the Chevron Case”, http://ssrn.com/abstract=2823220,2016-11-11.（此文使用了”父母从属关系（parental affiliation）“一词）；以及Jens Wittendorff.“The Arm’s-Length Principle and Fair Value: Identical Twins or Just Close Relatives” Tax Notes Int’l (April 18, 2011), p.223（此文使用了“同卵双胞胎（identical twins）”一词，来讨论非独立交易的计价）。中国的观点是，子公司是MNE“家族”的组成部分，应该能够分享这一“家族”的利益。此外，根据BEPS前OECD指南，MNE取得的超额利润一般归属于无形资产的法律所有者，这种做法可以被称为无形资产中心法。按照BEPS后OECD指南，该方法略为 “放宽”，并且“结合实际情况”，不仅考虑无形资产的法律所有权，还考虑其他因素。但是，这种方法的实质并没有改变。对比之下，中国的观点是，超额利润中有一部分系源自于对LSA的利用；LSA虽说具有外在性，但其对MNE价值创造做出贡献的方式与无形资产非常接近。因此，应该将超额利润中的一部分归属于本地子公司。从本质上来说，中国税务机关将MNE集团中的各个子公司视为集团的有机组成部分，并且利用了LSA，而不是将其作为独立实体，仅仅履行特定的常规功能。

本文的第二个观点是，LSA有可能颠覆现有共识，但不应将其视为破坏了独立交易原则。恰恰相反，中国关于LSA因素的观点应该说是与近期的潮流相一致的。无论是OECD/G20 BEPS项目的推进，还是众多国家对其国内法的修订都印证了这些潮流。上述种种动向都承认企业“家族”的益处，拓宽了“无形资产”的概念，更多地采取实质重于形式的方法，以廓清交易，并确定价值创造地，进而确定利润归属地。更为重要的是，中国关于LSA的观点，实际上可能会使转让定价分析与税收协定第9条⑧最新版本的范本是：OECD关于所得和资本的税收协定范本（2014年7月26日），IBFD范本集。的文本和初衷更为一致。

OECD范本第9条其实并非通常所认为的独立交易原则分析方法。⑨参见例如R. Couzin. Policy Forum: The End of Transfer Pricing. 61 Can. Tax J. 1, pp. 159-178 (2013); M.A. Kane. Transfer Pricing, Integration and Synergy Intangibles: A Consensus Approach to the Arm’s Length Standard[J]. 6 World Tax J. 3 (2014), IBFD期刊，以及Labour Rents. Arm’s Length Transfer Pricing andIntangibles: Still Searching for a Solution to the BEPS[J]. 69 Bull. Intl. Taxn. 6/7 (2015), IBFD期刊；S. Langbein.The Unitary Method and the Myth of Arm’s Length.39 Tax Notes 7, p. 625 (17 Feb. 1986); J. Li.Global Profit Split: An Evolutionary Approach to International Income Allocation[J]. 50 Can. Tax J. 3 (2002) and Soft Law.Hard Realities and Pragmatic Solutions, in Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Economics pp. 71-89 (W. Schön& K.A. Konrad eds., Springer2012); J.S. Wilkie. Reflecting on the“ Arm’s Length Principle”: What is the“Principle” Where Next?. in Schön&Konrad eds., supra and The Definition and Ownershipof Intangibles: Inside the Box? Outside the Box? What is the Box?[J]. 4 World Tax J. 3 (2012), IBFD期刊；以及R.J. Vann.Reflections on Business Profits and the Arm’s Length Principle, in The Taxation of Business Profits under Tax Treaties (B.J. Arnold, J. Sasseville& E. Zolt eds., Can. Tax Found. 2003) and Taxing InternationalBusiness Income: Hard-Boiled Wonderland and the End of the World[J].2 World Tax J. 3 (2010), IBFD期刊。第9条关注的是，利润或所得的分配不应受到自行设置的条件或只是在MNE集团内部方才可能履行的控制的影响。换言之，OECD范本第9条对于收入、成本或价格等等未置一词，该条款的运用并不旨在确定任何商品和服务的“适当价格”，而是关于确定在不存在利益冲突的情况下，因广泛地履行控制，而产生的非商业性结果。⑩J.S. Wilkie. Transfer Pricing Aspects of Intangibles: The License Model, in Transfer Pricing in a Post-BEPS World pp. 61-95 (M. Lang, A. Storck& F. Petruzzi eds., Wolters Kluwer 2016).因此，除开方法论方面的内容以外，OECD范本第9条和转让定价法律涉及的是，在受共同控制的企业之间分配利润，不应受到出于自身利润动机的控制所造成的扭曲。所以应该说，OECD范本第9条关注的是“结果”（即分配给某个国家的利润），而非手段。由于现有的“手段”在许多情形下并不适当，故而LSA因素不失为一种补充性“手段”，可以藉此得到更为恰如其分的“结果”。换言之，与关于转让定价的“全部知识”不同，现行的转让定价法律可以解释为支持以整体性“家族式”方法，向发生价值创造活动所在的各个管辖区分配MNE的利润。

二、地域特殊优势（LSA）

（一）概念

1.概述。UN手册称，LSA包括选址节约（location saving）和市场溢价（market premium）。关于选址节约，正在形成越来越多的共识；可是关于市场溢价却不然。实际上，关于市场溢价的概念，存在着不同的认知。观点从市场溢价应归属于某个具体市场与众不同的属性，①UN手册，前注5。到其应归属于某项具体产品与众不同的属性，不一而足。②R.T. Ainsworth & A. B. Shact,前注3。BEPS前或BEPS后 OECD指南中，都没有使用“市场溢价”一词，但是认可“市场特征（market features）”或“客户基础（customer base）”等相关用语。③J.S. Wilkie. Intangibles and Location Benefits (Customer Base), 68 Bull. Intl. Taxn. 6/7 (2014), IBFD期刊。

2. 选址节约。选址节约的概念可以更多地凭直觉感知，较少争议，故而得到了广泛的认可。例如，UN手册将选址节约定义为，“MNE将经营活动从高成本管辖区迁移至低成本管辖区，因而实现的净成本节约”。④UN手册，前注5，第5.3.2.39段。相关成本包括以下各项：劳动力、原材料、运输、租赁、培训、补助和基础设施等。通过直接比较即可确定选址节约，也就是比较原先所在管辖区和重新选址之后所在管辖区的成本。由此得出的节约总额中，还应减除在新管辖区中重新开展经营活动有可能需要的耗费，包括例如在较不发达地区市场中，可能会产生更多的培训或运输成本。MNE“煞费苦心，有目的地在某个特定地区安排组织经营活动”，即可形成选址节约。⑤J.S. Wilkie.前注13，第4节。

中国和印度在其各自的实际工作中，都将选址节约包含于其中。例如，中国把掌握技术的工人视为一个主要因素:

中国从事研发、软件设计等高附加值劳务的技术人员成长迅速、人数庞大、种类齐全、性价比高，不少跨国公司的中国成员企业承担了集团研发活动，但高附加值劳务人员的薪酬与发达国家相比明显偏低，由此带来的成本节约需予以考量。⑥江苏省国家税务局2016-2018年度国际税收遵从管理规划(苏国税发[2016]125号)[EB/OL].www.jsgs.gov.cn/art/2016/8/9/art_55_256279. html.虽然此文件系由江苏省国家税务局发布，但江苏省国家税务局一直走在中国国际反避税和打击税基侵蚀和利润转移工作的前列。

选址节约也可以源自于因“特定地区存在的资产、资源禀赋、政府行业政策和鼓励措施”而形成的生产优势。⑦UN手册，前注5，第10.3.3.1段。中国在UN手册中提供了两个具体的例子，从中可见一斑：

......在中国投资的家用电器制造商，可以利用当地大量的接受过良好教育且成本低廉的劳动力以及发达的供应商网络。同样，国际性汽车企业在中国设立合资企业，从事汽车装配，可以靠近市场和消费者，还可以利用较低的成本。⑧UN手册，前注5，第10.3.3.1段。

3. 市场溢价。市场溢价是LSA中的新内容。UN手册称其为“跨国企业在具有独特性质的管辖区开展经营活动取得超额利润，这些独特性质会影响到某项服务或产品的销售和需求”。⑨UN手册，前注5，第10.2.3.3段。可能会影响需求的市场状况包括具体行业的市场规模、市场准入和政府鼓励措施。消费者针对某项产品或服务的倾向性和偏好，以及需求弹性，也在越来越多地影响到市场状况。选址节约涉及的是盈利企业的投入端或供给端，市场溢价则与此不同，其涉及产出端或需求端。

中国赞同UN手册的观点。中国方面认为，“市场溢价”一词除了包括基于产品的溢价（其基础是产品的特殊性）以外，还包括形成溢价的市场本身。与此相对照的是，美国对于市场溢价的认可，仅限于产品的属性，而不涉及一般的市场属性。⑩R.T. Ainsworth & A. B. Shact.前注3，p.1159。该作者指出，美国财政部法规§1.482- 4(c)(4)例4和§1.482-4(f)(2)例1都具体描述了一种情形，即与市场上现有的各款药物相比，一款新研发的药物极少甚至几乎没有副作用，因此，在本来已经饱和的市场上，有望获得溢价。

市场溢价在BEPS前OECD指南中没有得到认可。BEPS后OECD指南体现了行动8-10最终报告中的建议，提及“本地市场特征”。这些特征包括：

制造或销售产品所在的地域市场的相关特性、该市场中家庭的购买力和产品偏好、市场是处于扩张还是收缩阶段、市场的竞争程度，以及可能影响该市场上价格和利润的其他类似因素。①OECD，行动8-10最终报告2015,以及OECD，BEPS后OECD指南，前注4，p.44, 第1.144.段。

BEPS后OECD指南没有明确提及因这类本地市场特征而产生的任何溢价。

以中国和UN手册为一方，以OECD指南为另一方，两者之间存在着重大分歧。与联合国的观点相类似，中国对市场状况和市场溢价的观点是宽泛的。中国认为市场溢价存在于许多行业之中，尤其是奢侈品行业。②UN手册，前注5，第10.2.3.10段。在实践中，中国认为，选址节约和市场溢价可以同时存在于任何经济行业的任何中国实体之中。例如，中国列举了汽车行业中的以下LSA：

（1）“市场换技术”的行业政策，要求外国汽车制造商成立合资企业，才能在中国组装汽车。这就迫使外国汽车制造商通过以低于市场价提供技术等优惠条件，竞争有限的市场准入机会。

（3）中国对于各类机动车辆有极大的无弹性需求。存在这种需求的原因在于中国人口众多，财富增加迅速。

（4）国产车辆供应方面存在的产能限制。

（5）与进口车辆的关税税率（如25%）相比，进口汽车零配件关税税率较低（如10%），由此造成应缴关税较少。这样，MNE便在中国制造产品，而不是从中国境外进口产品。即使MNE需要承担制造成本，并且以低于国外制造车辆的价格，销售其在中国本地制造的车辆，他们仍然能够因为关税低，取得总体的节约。

（6）供应商在中国制造并供应的零配件质量高、成本低。③UN手册，前注5，第10.2.3.6段和第10.2.3.7段。

4. 公共基础设施。UN手册并未将一般性的公共基础设施视为LSA的一个具体组成部分。这种基础设施作为当地的商业、社会、政治和经济环境的一部分，可能有助于选址节约的出现。OECD指南并没有将公共基础设施作为转让定价分析的相关因素。可是，中国一些税务机关似乎将公共基础设施视为与选址节约和市场特征相类似的因素，认为其有助于MNE集团取得利润的形成。例如，江苏省国家税务局指出：

中国经济的重要特征是投资驱动，多年来，中国政府对基础设施和公共服务设施投入巨大，尤其是沿海地区公共基础设施的水准已不亚于欧美发达国家。税收在本质上是对公共设施和公共服务的付费，良好的公共产品有助于企业经营效益的提升，跨国公司在集团利润分配中应对此加以重视和考量。④江苏省国家税务局2016-2018年度国际税收遵从管理规划(苏国税发[2016]125号)[EB/OL]. www.jsgs.gov.cn/art/2016/8/9/art_55_256279. html.

为剔除设计优化阶段的无效概率约束以提高可靠性优化效率，采用Li提出的模型[21]进行概率约束有效性状态的判断。模型如下：

（二）类似于无形资产，还是类似于阳光？

LSA本身并不是“无形资产”。在这方面，BEPS后OECD指南针对无形资产的含义，提出了如下指导性意见：

“无形资产”一词指的是该资产并非有形资产或金融资产，但可以被拥有和控制，使用于商业活动中。并且该资产的使用或转让，如果在可比情形下发生于独立各方间的交易之中，就会得到补偿。⑤BEPS后OECD指南，前注4，第6.6段。

UN手册采用了关于无形资产这一概念的上述解释，并将无形资产划分为“贸易性无形资产”和“营销性无形资产”。⑥UN手册，前注5，第1.6.5段。“诸如专有技术之类的贸易性无形资产，涉及产品制造和服务提供，一般通过研发活动得以形成。营销性无形资产系指商业名称、商标和客户名单，其有助于对产品或服务的商业利用。”

中国按照相同的思路，对无形资产做了界定。例如，关于特别纳税调整文件修改的征求意见稿⑦中国：特别纳税调整实施办法（征求意见稿）2015（以下称“文件修改稿”）。该文件的定稿将取代较早之前的版本，即中国：国税发[2009]2号, 国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法（试行）》的通知（部分已于2015年失效）国税发[2009]2号。（以下称“文件修改稿”），将“无形资产”定义为纳税人在经营活动中拥有或者控制的没有实物形态的非金融资产，并且第三方在可比交易条件下愿意为获得该资产的所有权或者使用权付费。⑧中国国家税务总局，文件修改稿，前注27，第69条。该定义把握住了无形资产的本质，即具有商业价值的非有形资产或金融资产，能够被拥有或控制。无形资产通常包括以下三类：1.与技术有关的无形资产，如专利、商业秘密；2.与市场有关的无形资产，如商标、品牌、客户名单、政府许可、市场调查成果；3.其他类型。

作为无形资产，应该能够被纳税人所控制或者拥有。这一要求便将LSA区分并排除在“无形资产”以外。其原因在于，LSA是宽泛的外部环境因素，不能由纳税人控制或者拥有，也不能作为交易的标的物。

虽说LSA本质上并非无形资产，但其确实与无形资产相关。对于MNE而言，LSA是一种外在因素，MNE可以刻意地对其加以利用，并从中获利，例如迁址到较低成本的管辖区，在本地市场取得立足点。关于区域性因素和MNE之间的关系，Wilkie (2014)有过如下颇为恰当的阐述：

即便如此，如果企业经过审慎的考虑，选择某个地点，作为企业重点经营活动的汇聚地，并在此地继续深化这些活动，而且出于这样或那样的原因，与这一地点的固有特征相比，这些经营活动与该企业的经营策略和目标有着更为密切的关联，那么，应该仍然可以认为，对于企业而言，地域优势是内生性的。反过来说，这类企业活动可以有助于打造本地环境特征和效益，或者至少有助于该环境中潜在的，并且在之前意义上来说是外生性的这类本地环境特征和效益的释放。⑨J.S. Wilkie, 前注13, p.6。

MNE的经营活动可以使LSA的经济价值得到释放，而这些经营活动常常会牵涉诸如无形资产之类的企业特殊优势（FSA）。如果MNE不将其部分或全部生产或营销活动迁移至中国，中国的低成本熟练工人将无助于MNE利润的产生，无论其企业特殊优势在其他管辖区会创造出多少利润。因此，MNE也必须首先进入中国庞大的消费品市场，在此之后方才能够通过其各类极富价值的无形资产，取得不菲的利润。

地域因素也可能与无形资产相“重叠”，或者“内嵌”在无形资产之中。⑩J.S. Wilkie, 前注13, p.6。在以下情况下尤其如此，即本地的技术工人促成或提升了现有技术或贸易性无形资产，或者本地的营销活动利用客户基础，形成或增加了营销性无形资产的价值。Wilkie指出：

“客户基础”......能够在一定程度上反映出企业集团本地成员在创建、维护和提振本地市场过程中的参与度和责任感，这些都源自于该本地成员了解、评估某一地域范围，与其进行沟通，并设法将其“培育”成全球性企业集团所生产并提供之各类产品和服务有利可图的市场的独特能力。本地市场中对应于“客户基础”特征的某些方面，有可能是本地环境的外在特性，全球性企业集团只需对此加以注意、适应、接受，并有所调适，以便利用这一市场...。最后，集团的本地成员（例如分销商）也可以发挥其特有的作用，与本地市场进行沟通，由此不仅可以产生更多的市场机会，还可以反过来催生企业集团整体内部产品和流程的变革，进而使集团得以开展更多业务和赢取更多利润，甚而至于超越本地市场的局限（并且有可能创制出“一般性”无形资产和“特殊性”无形资产）。①J.S. Wilkie, 前注13, p.7。关于Wilkie针对无形资产的深入讨论，参见Wilkie, Intangibles，前注9。

类似于无形资产，对于具体的企业来说，LSA是看不见摸不着的。同样也是类似于无形资产，对于MNE的经营活动来说，LSA即便不能说生死攸关，但也具有重要意义。因此，在转让定价领域中，关键性的问题不在于LSA“是否”有意义，而是“如何”有意义。Ault (2013)是这样提出相关问题的：

较低的工资，以及因宽松的管制而导致的成本节约，这些与地域相关的节约，应该如何加以分配？是否应类似于热带岛屿的阳光，将其仅仅视为市场状况，或者是否应视其为一项价值要素，需要因此对本地企业予以补偿？②H.J. Ault, Some Reflections on the OECD and the Sources of International Tax Principles, 70 Tax Notes Intl. 12, p. 1198 (2013).

根据OECD指南，选址节约和本地市场特征均为可比性因素。一旦能够证明存在LSA，就依据本地市场可比对象，并结合考虑由此取得的租金是否已转移给了消费者，对地域收益加以衡量和分配。如果无法找到调整参数，OECD指南则建议分析与关联企业有关的全部相关事实情形，包括这些企业的功能、风险和资产。③OECD, BEPS后OECD指南，前注4,第1.114和1.115段。除非涉及无形资产，地域收益很少分配给位于低成本管辖区的实体。

相比之下，中国采取的立场是，LSA的作用与无形资产非常接近，当然同时也承认，这两个概念是有区别的。中国方面认为，不仅应该在可比性分析和转让定价方法的选择过程中考虑LSA，而且，在确定可归属于企业无形资产的适当回报时，也应考虑LSA。鉴于在实践过程中难以找到合适的可比对象，中国税务局采取了务实的方法，以理解MNE的价值链，并分析MNE集团中中国成员企业的贡献因素，其中包括LSA，进而判断中国成员企业是否得到了恰如其分的补偿。④A. Chakravarty, S. Ghosh & E. Kuo.“ Location-specific Advantages” in Deloitte, The New Transfer Pricing Landscape: A Practical guide to the BEPS Changes (Nov. 2015), www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-new-transfer-pricinglandscape-practical-guide-to-beps-changes-secure.pdf。具体而言，前述文件修改稿第73条指出，在确定无形资产收益时，税务机关应当：

全面分析企业所属集团的全球营运流程，无形资产与全球业务的其他功能、资产以及风险的相互作用，市场溢价、成本节约等地域性特殊因素以及企业所属集团内部的协同效应等价值创造因素。

此外，分配应当合理。分配的一般原则是，来源于无形资产的所得，应该以各方的贡献为基础，在所有各方之间予以分配，LSA可以是价值创造因素。⑤中国国家税务总局，文件修改稿,前注27,第72条。中国子公司有权因其贡献而取得回报。回报的形式常常是减少支付给无形资产海外所有者的特许权使用费。例如，如果根据持续数年的许可协议，确定了特许权使用费的固定费率，中国税务机关可能会要求许可协议的相关各方定期调整该费率，尤其是当无形资产在中国使用期间，各方履行的功能、使用的资产和承担的风险发生变化时，或者中国的受许可方之后履行了开发、提升、维护、保护和应用（DEMPE）功能时，就更应如此。通过调整特许权使用费，向中国子公司分配了归属于LSA的地域租金。

（未完待续）

责任编辑：周优

* 李金艳，加拿大约克大学奥斯古德法学院法学教授。季晓奕，加拿大约克大学奥斯古德法学院法学博士课程毕业生。本文的研究得到了加拿大社会科学和人文科学研究理事会（SHHRC）的资助（受资助者还包括Thaddeus Hwong）。作者感谢Murphy Lai Jiang在研究过程中给予的帮助。J. Scott Wilkie对本文的初稿提供了意见和建议；在杜兰税务圆桌会议（2014年3月21日）期间，本文初稿也得到了一些反馈意见，使本文作者受益匪浅。

＃陈新，现工作单位为江苏省苏州工业园区国家税务局。

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