互联网金融之法律规制逻辑建构

□张弓长

[对外经济贸易大学 北京 100029]

互联网金融之法律规制逻辑建构

□张弓长

[对外经济贸易大学 北京 100029]

互联网金融行业发展过程中所凸显的监管缺陷说明我国监管层当前并无清晰的规制逻辑指引，倒逼式的具体法律规制机制可以弥补当前的制度缺陷，但是也面临着高风险成本和高制度成本的问题。厘清金融科技的法律规制逻辑，基于当前互联网金融的发展和规制现状准确定位我国当前所处的逻辑节点，同时对于金融发展过程中越发重要的问题实施明确的针对性措施，降低金融创新过程中的制度磨合成本，保护金融消费者利益，构建社会征信机制，促进互联网金融的发展，为金融科技新形态的出现创造良好的外部规制环境。

互联网金融；制度演进；规制架构；监管逻辑；逻辑节点；监管机制

互联网和经济社会的深度融合推动了传统金融的脱媒①，金融和科技的联结打破了时间和空间的限制，从而推动了互联网金融的迅速发展。互联网金融行业的风险频发凸显出其自身创新变异和法律规制缺位，并已经成为我国金融监管和改革的相对薄弱环节[1]。互联网金融作为金融科技在我国当前经济社会背景下的表现形态②，以及中国即将引领亚洲代替北美成为全球金融科技投资的首选③，因此厘清互联网金融的法律规制逻辑对于金融科技后续新形态的良性发展尤为必要。具体的监管规则对于该行业当前涌现的问题能够发挥针对性的功用，但是厘清规制逻辑才能建构具有前瞻性的规制制度，降低后续金融科技新形态在创新发展过程中的风险以及构建具体规则的转变成本。

一、我国互联网金融的发展和规制架构的演进

金融监管与经济社会的发展联系密切，金融监管的发展更是深深的植根于金融市场的勃兴。互联网金融所带来的全新的挑战，需要金融法制通过适时进化来予以及时回应，在适应金融市场全新变革的同时进一步规范和发展金融市场[2]。我国传统金融的低效以及金融市场依旧存在空白，并且监管部门对于新兴金融服务缺乏规制经验，推动了互联网金融的快速发展。自2004年支付宝诞生以来，经历了孕育、成长和野蛮生长期[3]，我国互联网金融的法律规制也随着互联网金融市场的发展而不断改善和深入。

（一）孕育期的规制架构：规制严重不足

互联网金融最早可以追溯到支付宝的诞生，它既迎合了体制外的融资需求，也便利了金融消费活动。随着第三方网络支付平台交易规模的迅速增长，当时仍未有针对性的法律监管，直到2005年颁布的《电子签名法》《电子支付指引（第一号）》《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》以及2010年出台了明确支付平台法律地位的《非金融机构支付服务管理办法》等法规。可以看出这些法规中具有实际意义的规定是明晰了支付平台的地位，并且在《支付服务管理办法》中明确了支付牌照的准入监管，但大多是一些原则性规定，并无具体明确的监管措施。

（二）互联网金融成长期的规制架构：规制宽松+政策鼓励

自2012年以来，互联网金融逐渐进入快速发展时期，各大电商和银行纷纷在互联网金融领域开展新的业务④，金融消费者保护局也在这一时期成立。2013年被称作互联网金融元年，社会生活、企业融资等各个方面均被互联网渗透从而进入“互联网金融时代”[4]，互联网金融的发展也进入了突飞猛进时期。在该时期政府层面的原则性的政策法规多为对互联网金融创新发展的鼓励和支持，例如，2013年十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，指出“发展普惠金融，鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品”；2014年的《政府工作报告》中互联网金融首次出现于国家层面的文件中，并且提出“要促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制”；2015年央行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，其对互联网金融的态度基本是认可和鼓励创新。尽管在上述个别文件中原则性的提及完善金融监管协调机制，但通常从该政府工作目标的提出到具体落实仍需相当的时间跨度，而其中较为具体的规则多为与第三方支付相关，例如《支付机构客户备付金存管办法》《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》等。

（三）我国当前的规制架构：规制趋严+合规引导

自2015年后期，互联网金融行业发展突飞猛进，随之行业长期积聚的风险得到了爆发，例如e租宝事件等等。在风险事件后我国监管层立马制定了相应的法规，其中从2015年12国务院法制办发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》开始，密集出台了一系列法律法规对互联网金融的各个行业进行规范化引导，例如P2P网络借贷、互联网保险以及股权众筹；并且也出台了一些针对性的法规，例如2016年发布的《关于加强校园不良网络借贷风险防范和教育引导工作的通知》《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项政治工作实施方案》以及2017年银监会发布的《网络借贷资金存管业务指引》等（见表1）。从国家层面各个部门联合发布法规到地方政府出台具体规定对本地区的互联网金融行业摸底排查，逐步形成了纵向的垂直监管架构。

表1 重要法规政策表

二、我国规制逻辑之演进特征和问题所在

互联网金融法律规制架构的不断变化，其在各个阶段所反映的特征综合起来就是规制逻辑之演进特征。规制逻辑之演进也反映着监管层规制理念的变迁，结合互联网金融各个发展阶段所暴露的风险事件，可以发现金融科技创新和金融法律监管之间的博弈状况。探析规制逻辑之特征以及问题所在，为后续互联网金融发展在新形态的规制格局提供可借鉴的理论参考。

（一）特征：由激烈博弈阶段向规制稳健阶段演进

金融创新和金融监管之间的博弈演进是常态，该演进并非是个别形态，而是政府、互联网金融平台以及广大社会公众之间博弈的结果，其受到技术创新和市场环境变化等多个因素的综合影响，与经济社会环境整体变迁历程相一致[5]。互联网金融发展从发展至今经历了发展、爆发、抑制，对应的监管逻辑为鼓励互联网金融创新-运用刑罚手段处理风险时间-密集出台监管规则规制互联网金融的发展。

以P2P网贷行业为例，从2016年10月发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》至今，问题平台的总数量增长趋缓⑤，并且全国各地针对P2P网络借贷平台陆续进行了现场核查，例如北京、广州等地进行核查并对问题平台下发整改通知，这意味着我国互联网金融P2P网贷平台的规制激烈博弈期已经进入末期，接下来将会进入稳健规制时期，使其发展更加合规，套利空间逐步趋于恒定。在金融规制逐渐趋向完备时，博弈的波动状态将会转向稳定阶段，进入较长的规制引导下的稳定发展期，直至下一阶段金融创新的新形态出现。

（二）问题所在：规制政策滞后于金融科技的发展——“倒逼式规制”

纵观我国当前互联网金融行业的发展，监管层通常在风险事件发生后，对于在事件中所反映的问题进行针对性的补救—颁布相应的政策法规。例如，e租宝在2015年12月被立案侦查后，随之国务院法制办就会同其他政府部门颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》。这种风险倒逼政策的法律规制方式也可被称为倒逼式规制。

这种倒逼规制机制出现的原因是多方面的，一是监管者出于鼓励金融创新的政策考虑，并未过多介入互联网金融的发展。互联网金融深化了金融业的综合、混业经营的趋势，冲击了传统金融监管机制[6]。监管理念错位，在互联网发展的初始阶段放任其自由生长。其次是，金融监管转型滞后。互联网金融的发展导致金融行业混业情况愈发明显。当下基本已经形成了混业经营的基本格局，旧的分业监管机制极易导致监管重叠、监管掣肘、监管真空、监管失灵等问题[7]。

风险事件的发生推动政府层面开始从政策层面提倡要对互联网金融进行监管，之后由出台相应的规则，针对平台可能发生的具体问题进行规制。这种层层推进的倒逼式立法，对于后续问题的规范表现较为集中高效[8]。但是这种问题倒逼法律法规的规制形式仍然很难满足对互联网金融行业的体系化、系统化规制，表现的较为零散，并且对于风险的发生没有相应的预防机制，使得监管者在以促进金融创新为优先目标的导向下在某种程度上对其中的风险预防不足，从而导致风险扩大，危害互联网金融行业的良性发展。

三、规制逻辑之构建

互联网金融行业所爆发的问题似乎是由法律监管真空的存在导致的。其本质是金融规制逻辑混乱，缺乏较为清晰的主线，因此应当结合我国经济运行的基本趋势，以时间为主线审视我国对于互联网金融法律规制的具体手段，反思当前规制具体路径中的不足之处，探寻规制逻辑的构成要素以及其中的基本路径，以此为基准找到我国当前所处的逻辑节点，并有针对性的对互联网金融的发展进行法律规制和引导。

（一）规制逻辑的构成因素

1.规制逻辑之驱动要素：互联网信息技术

互联网信息技术的发展在全球引发了信息革命的浪潮。技术创新是一种对象性活动，是作为主体的人借助工具与作为客体的物相互作用的过程[9]。技术革命离不开金融资本的支持，技术革新的过程总是伴随着技术革命及其范式的落实和扩散[10]。互联网信息技术范式在改变经济社会形态时必然要与金融资本发生联系。互联网以其去中介化、去监管化的优势在与金融进行耦合时，为金融创新提供了新的突破口。在大数据、云计算、搜索引擎等技术进步的背景下，金融体系不断被创新突破[11]。金融交易离不开技术的支持，同时技术也是金融运行的基础，一切金融的内涵都不能距离金融技术太远[12]。互联网信息技术的发展推动跨了传统金融的变化，金融主体进行金融活动的场所和金融交易的方式都发生了改变。随着金融科技的改进和创新，金融交易活动的表现形态必然不断发生改变，金融创新也将继续深入。

重大技术革命总是能在极大程度上解放生产力，并且在根本上对经济社会产生深远影响。如果生产关系的调整滞后于技术创新所推动的生产力的发展，上层建筑的调整迟滞于经济基础的变更，极容易扩大潜在的风险[13]。互联网信息技术的发展给金融行业带来的变革也推动着金融监管理念的革新，必须理清我国当前的监管架构，构建和完善我国互联网金融的规制逻辑这个上层建筑，防范技术革新带来的风险。

2.规制逻辑之落脚点

互联网金融法律规制的重要目标之一是为金融科技的创新，为新业态保留空间。因为宽松的监管环境也是催生互联网金融迅速发展的必要外部因素。金融规制主要是法律规制，金融监管对于金融市场的影响主要是金融法律的影响，金融监管是以法律的手段来进行实施的[14]。在进行法律规制的过程中同样需要处理好安全和效率的关系。而处理好这个关系的基本手段就是加强监管和放松监管，也就是在保留创新空间和保证安全合规之间寻找平衡点。

金融创新是金融市场发展的推动因素，能够促进金融资源的配置，但是金融创新通常由于旧的监管体制的落后而伴生风险，而互联网金融之所以能够从传统金融中衍生并得以发展，正是因为在发展伊始法律和政策对于互联网金融的很多方面还没有相应的具体监管规定和举措[15]。而对互联网金融进行法律规制的目的就是防止系统性风险的发生，维护金融市场的长效稳定[16]。因此金融监管和金融创新的动态博弈，将伴随金融科技发展的整个历程，两者的动态博弈的平衡点是规制逻辑最终要努力实现的目标，否则抑或发生规制不足导致互联网金融行业系统性风险的发生，抑或导致规制过度从而遏制了金融创新的发展和金融新业态的欻西安，不利于金融机制的深化发展。

尽管在实践中通常很难找到创新和监管、安全和效率的平衡点，但是对于金融创新行为，监管层应该以博弈平衡的理念为指导，建立短期的反馈机制，例如定期进行核查，以获取金融市场的最新发展状态并及时调整规制策略，如若监管过于宽松则及时收紧，对于创新中所包含的风险进行消除，如若抑制了金融创新则出台相应的鼓励政策，留足创新空间。

（二）当前的规制逻辑节点

金融监管逻辑的演进是金融体系内部和外部诸多因素反复和持续博弈的结果，博弈在现有制度环境下展开，又推动制度体系本身的演化和推进，其内在规律决定了监管的演进方向。纵观世界各国对于金融法律规制的逻辑循环，其基本表现为：“金融危机-强化金融安全，加强监管-克服危机，经济发展-强化金融效率，放松管制-经济繁荣，盛极而衰-金融危机-新一轮强化金融安全，加强监管-克服危机-新一轮强化金融效率，放松管制”[17]。我国的互联网金融发展和规制的逻辑循环大致也循此路径。

我国当前所处的规制逻辑节点为加强监管时期，并且互联网金融自身所引发的风险时间远未达到引发金融危机的程度，在无法摆脱金融市场周期波动的背景下，应该合理利用法律规制杠杆引导其发展，控制风险概率和风险范围。互联网金融的发展不可避免地被时代发展的洪流所裹挟，既要在当前经济形势下继续推动自身革新，又要依托现实对其进行合理规制，推动其服务于我国实体经济的转型发展。当前我国经济总体走势呈现L型，在这个阶段内总需求低迷和产能过剩并存的格局难以出现根本改变[18]。在经济逐渐转型的大背景下，“政府的监管体制变革滞后、监管不到位与低效”[7]。这种滞后也是导致互联网金融行业问题频发的主要原因之一，同时传统分业监管的格局导致相关监管部门各自为政，呈现“九龙治水”的治理形态，职能部门监管边界不清晰，存在监管重叠和监管“真空地带”[19]。我国当前所处的逻辑节点应为强化金融安全、加强监管时期，虽然各种具体的具有可操作性的法规的颁布使得互联网金融的监管套利空间不复存在，互联网金融的发展随着规制愈加具体也将步入稳步发展时期，但是只有抓紧变革金融监管体制，才能在我国进入下一个逻辑节点时抢占法律规制的先发优势，引导互联网金融行业资本健康流动。

（三）规制逻辑的重要机制

从监管实践看，我国对互联网金融的监管主要采取刑法-行政法规的规制路径。刑法的规制具有滞后性，但却是在互联网金融发展初期发挥实际功用的主要惩治手段。互联网金融业务的平台经营者的刑事风险主要是可能会涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等[15]。刑法对互联网金融的规制手段主要是通过结果归责的形式，从刑法规制角度看应该保持其谦抑性⑥，限制非法经营罪等罪名的适用，推动金融科技创新从而带来更多的社会利益。因此应当以行政规制为主要手段，通过具体化行政法规，推动互联网金融行业的透明化、规范化[20]。

行政监管主要目标是预防和引导，其区别于刑法规制路径的预防，其预防是对风险事件的初始识别和纠正。对于行政规制其主要手段仍将是法律法规下的行为监管⑦，任何规制目标的实现都离不开具体规则的实施，当前政府层面已经出台了相应的具体制度来引导和规范互联网金融行业的发展，但从长期来看，应着重构建如下机制：

1.建立金融消费者保护机制

互联网金融造就了以金融消费者为中心，同时依托于网络数据平台实现信息的有效交互的竞争型直接市场[21]。互联网与传统金融的耦合使得广大金融消费者参与金融交易的门槛降低。但是普通金融消费者对于金融风险和金融交易的复杂性很难做出理性判断，个体投资者对互联网金融的金融知识了解程度不高，同时其风险承担能力也不高，导致他们在互联网金融中极易受到危害[22]。因此应当构建金融消费者的保护机制。

首先，在实际操作层面，构建便于金融消费者的反馈机制。在现有金融消费者保护局的前提下保障消费者维权通道的畅通⑧。设立专门的网络投诉咨询平台，并就普遍性问题进行专门解答，对消费者反应的具体共性问题进行调查等。其次，构建信息平衡的惩罚性规则。信息是互联网金融的关键要素，信息失灵与不对称都会对互联网便利资源配置的功能产生阻碍[23]。资金市场上的供给者和需求者直接交易，互联网金融平台的集中支付系统和个人移动支付的贯通，在某种程度上解决了信息不对称问题，使得信息处理和风险评估网络化[24]。然而这样的市场如果没有相应的法律规制激励则很难实现，因为其前提——信息的交互——很难有效实现。而惩罚性规则能够激励互联网金融平台主体主动披露相关信息。一是加重平台不披露以及虚假披露信息的责任，对于其利用自身信息优势获取利益的行为采取惩罚性规则（Penalty Default Rules）[25]。二是实施平台股东双重责任制。保护消费者权益，提高股东监督互联网金融机构活动的主动性⑨。

2.构建社会征信机制

网络经济的核心支撑是信用经济[26]。在互联网金融模式下，金融交易主体的信用就成为了重要的参考依据。我国现行征信体系主要是中国人民银行建立的信用信息数据库，并未对外提供服务，即便已经有了初步基于互联网的专业化信息系统，也主要用于手机P2P平台的信用交易信息[19]。并未建立统一的信用信息共享机制。社会征信机制不完善无法给互联网金融的发展提供可靠基石，极易导致互联网金融市场发生恶性事件。P2P平台跑路事件频发反映我国金融市场信用体制不完善，信用服务缺失、对应的惩戒机制缺位。个别平台借互联网金融的外壳制造庞氏骗局，恶意利用平台资金，严重扰乱了互联网金融市场秩序，造成了“劣币驱逐良币”的混乱现象[27]。

建立信用机制的核心就是信用数据的采集和评估（企业和消费者的资信调查与评估），数据的不公开不利于征信机制的构建[28]。因此首先可以让上海资信利用央行的信用数据开展互联网金融征信业务；其次是统一资信评价标准，鼓励互联网金融平台接入服务，其中不但包括互联网金融消费者个人，也包括互联网金融平台，将存在超过六个月以上的平台纳入评价范围，共同合作建立征信机制；再次是在统一标准前提下鼓励其他互联网企业开展信用评价服务，例如蚂蚁金服等，并建立具体的评价标准和惩戒机制[26]。

3.构建“监管沙盒”机制

金融创新通常会对金融市场安全产生波动性影响，因为创新通常伴生着未知风险。国际上普遍采用的平衡风险和创新之间的手段是“监管沙盒”机制。沙盒（Sandbox）是计算机领域的术语，是在受限的安全环境中运行应用程序的一种做法，用于为一些来源不可信、具备破坏力或无法判定程序意图的程序提供试验环境[29]。监管沙盒最早是英国金融行为监管局（FCA）在特定范围内给金融科技创新机构的监管测试机制。监管沙盒的本质是有弹性的差异化监管，其目的是在风险可控的前提下促进金融创新[30]。

金融创新很容易被原有监管制度所限制，导致金融科技新形态畸形发展，异化发展，或者新形态发展受阻。监管沙盒机制使得金融科技在正式面向金融市场之前在特定范围内和特定的监管制度下进行试错，降低金融科技新形态的风险性。我国也将在北京进行监管沙盒的实验⑩。沙盒的具体机制的设计在借鉴国外成熟经验的基础上也必须考虑我国互联网金融发展所处的节点。首先，对于尚在酝酿中的法规可以率先在沙盒实验中推行，并设立相应的豁免机制，豁免的条件可以是由互联网金融企业主体结合自身实际情况详细报告法规在实践运行中的偏差等；其次，设立灵活的实验期限，对于经过专家评估认为已经较为成熟的金融科技新形态适时退出沙盒走向市场；再次，沙盒区的监管主体必须为一个明确统一的主体，例如可以是金融监管局，进入沙盒实验区的互联网金融企业必须就其产品合规情况定期进行汇报等等。

四、结语

周期循环是历史变迁的本质特征。历史在时间跨度足够长时会不断重复自己，经济社会发展的周期率首先表现为繁荣与萧条的相互交替[13]。在不同的时期应该践行不同的监管理念，维护金融安全，防范系统性风险。互联网金融规制逻辑的建构将试图在厘清当前发展状况的背景下企图对于未来金融科技的新形态做出规制回应。历史的循环往复既有线性方式，也有非线性方式，意味着其中有在逻辑内的精准变化，也有逻辑之外的变化[13]，审时度势，推进金融监管法律规制进化，消除监管的制度性缺陷，实现对于金融科技的“善治”⑪，推动金融服务于实体经济。

注释

① 金融脱媒是金融去中介化的过程, 具体是指资金供给双方不通过传统的商业银行等金融中介, 而直接进行资金融通。参见阮敏.金融体制、金融脱媒与经济增长的动态关系研究[J].金融纵横, 2010(8): 11-14; 李瑞雪.金融脱媒背景下互联网金融监管制度构建[J].现代经济探讨, 2015(2): 48-52.

② 互联网金融是由技术企业推动的金融科技的过渡形态之一.金融科技是指运用大数据、人工智能、区域链等各类先进技术、帮助提升金融行业运转效率的一种新业态。易观.中国金融科技(Fin-Tech)专题分析2017[EB/OL].[2017-01-11].http://www.sohu.com/a/125195752_498997.

③ Citi’s report “Digital Disruption-Revisited: What Fin-Tech VC Investments Tell Us About a Changing Industry”.

④ 例如, 苏宁成立苏宁小贷公司，京东布局供应链金融服务系统，阿里巴巴试水小额贷款；各大银行集体推出电商金融服务等。

⑤ 2016年10月问题平台数量为3234家, 11月为3332家,12月为3429家, 2017年1月为3493家。网贷之家:http://shuju.wdzj.com/problem-1.html.

⑥ 刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）， 获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 2006(3): 14.

⑦ 行为监管与金融消费者保护并非等同概念, 行为监管的内涵包含了金融消费者保护。行为监管，是指监管部门对金融机构经营行为提出的规范性要求和实施的监督管理，不仅包括零售市场上的金融消费者保护， 还包括批发市场上对金融机构之间 （比如银行间同业拆借市场）、金融机构与非金融机构之间的交易行为实行监管。冯乾, 侯合心.金融业行为监管国际模式比较与借鉴——基于“双峰”理论的实践[J].财经科学, 2016(5): 1-11.

⑧ 我国已设立了中国人民银行金融消费权益保护局、中国银监会银行业消费者权益保护局、中国证监会投资者保护局、中国保监会保险消费者权益保护局。

⑨ 双重责任制度是股东对其持股的公司承担超出投资份额的资金对公司承担责任.其目的是提供额外的资金来源对存款人的债权进行保护, 提高股东监督互联网金融机构活动的主动性。 李爱君.互联网金融的本质与监管[J].中国政法大学学报, 2016(2): 51-64.

⑩ 2017年2月16日《中国互联网金融安全发展报告2016》发布会上, 北京市金融工作局党组书记霍学文称北京将进行监管沙盒实验, 首个实验基地是“北京互联网金融安全示范产业园”。

⑪善治指的是一种状态: 充分参与、利益兼顾、信息透明、功效充分实现、公平效率等。 United Nations Economics and Social Commission for Asia and the Pacific,What is Good Governance? 2009-07-10.

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编 辑 邓婧

Construction of Internet Financial Legal Regulation Logic

ZHANG Gong-chang
(University of International Business and Economics Beijing 10029 China)

The deficiencies in the process of the development of Internet financial industry show that there are no clear regulatory logic guidelines, even the forced specific legal regulation mechanism can make up for the defects of the current system, it also faces the problem of high risk and high system cost.This paper presents that we should sort out the logic of legal regulation of financial technology, locate the current logic node accurately which is based on the current status of Internet finance, implement specific measures for the more and more important issues, reduce the cost of system running in the process of financial innovation, protect the financial interests of consumers, construct the social credit system, and promote the development of Internet finance, so as to create a favorable external environment for the emergence of new forms of financial technology.

Internet financial; institutional evolution; regulatory framework; regulatory logic; logical node;regulatory mechanism

D912.28；TP393.4

A

10.14071/j.1008-8105(2017)06-0022-06

2017-04-20

张弓长（1991-）男，对外经济贸易大学法学院博士研究生.