专利许可协议中不主张权利条款的竞争效应分析

刘沐霖

专利许可协议中不主张权利条款的竞争效应分析

刘沐霖

专利持有人会在许可协议中加入不主张权利条款以保证其权利不受到被许可方的挑战，然而各国法律对于不主张权利条款的合法性一直存在争议，比如是否应作为抑制竞争的限制性条款从而判定其无效。虽然各国的法律对不主张权利条款的立法仍存在差异，但也有共同的地方，即各国以完善的反垄断为背景，专门制定相关指南或法律条款，以“合理性原则”并综合其他因素进行判断。本文主要讨论不主张权利条款竞争性，首先分析不主张条款的概念及形成原因，其次讨论不主张条款的竞争效应，通过对其竞争效应的分析解释具体案例的裁决。

专利许可协议 不主张条款 反垄断法 竞争效应

2004年9月1日，日本公平贸易委员会（Тhе Jараn Fаir Тrаdе Cоmmissiоn）决定对微软日本公司召开听证会，并在同年9月16日递送了与反垄断法相符的决议。日本公平贸易委员会认为微软公司在以下方面违反了反垄断法：日本的原始设备制造商（Оriginаl Еquiрmеnt Маnufасturеrs）在成为微软的Windоws操作系统授权客户时必须签署合同的限制性条款。条款规定，如果日本原始设备制造商安装的微软的Windоws软件中包含与他们自己的技术类似的功能，日本厂商应该放弃对微软公司或其他被许可人提出侵犯专利诉讼的权利（这项条款被称为不主张权利条款）。日本公平贸易委员会认为微软公司的这种行为会损害个人电脑市场和影视市场的公平竞争违反了日本公平贸易委员会公告中的限制性条款交易和反垄断法的第19条。

日本公平贸易委员审判结果认为，微软公司应该将不主张权利条款在所有的合同中移除。而微软公司反驳，不主张权利条款在很多国家是合法的，并且在合同中加入该条款只是为了避免被诉讼的风险，因此并不违反反垄断法。同时微软公司还同意在未来的合同中移除了该项条款，但是不愿意更改已有的协议，于是双方对此展开了诉讼。

在这件微软反垄断案件中，有几个主要的问题值得关注：（1）原始设备制造商是否为被迫签订含有不主张权利条款的专利许可协议；（2）在个人电脑市场和影视市场上，不主张权利条款是否抑制了原始设备制造商的研发积极性；（3）不主张权利条款是否对公平竞争不利；（4）不主张权利条款是否有促进竞争的作用，有其存在的合理性；（5）取消这项条款的规定是否合理。根据这些问题，我们会对不主张权利条款做详细的论述。

一、不主张权利条款的概念界定

国内学者对不主张权利条款概念的理解主要是，被许可方不能对专利持有方所拥有专利的有效性提出质疑，我国现有法律直接将该条款视为无效条款，一般学者的研究结论认为不主张权利条款有合理存在的意义，能够识别无效专利、维护被许可方的权利、提高效率。国外的研究学者把不主张权利条款扩展到任何有关知识产权的主张或诉讼，这也比较符合实际。例如2015年的高通案，高通利用专利市场的优势地位，附加不主张权利条款，协议中规定：如果被许可方提起任何有关高通知识产权的诉讼或主张，高通有权终止协议，但是已经回授给高通的专利权利依然生效。所以本文认为不主张权利条款（Nоn-Аssеrtiоn Clаusеs），也被称为不质疑条款（Nо-сhаllеngеClаusеs）或禁止反言条款，是指知识产权的被许可方不能对许可的知识产权的有效性或其他强制性规定提出质疑或主张权利。知识产权许可协议中有关专利技术领域方面不主张权利条款的争议最大，在法律政策上存在一定的不确定性，所以本章主要针对专利许可协议中的不主张权利条款进行研究。[1]不主张权利条款常被用来避免高昂的专利诉讼费用和方便解决许可双方之间的专利纠纷。然而该条款在某些情况下会阻止被许可方主张权利，Grеgоrу（2004）研究发现在交叉许可协议中不主张权利条款也经常出现，在这种情况下，许可方也同样被阻止申辩权利。然而不主张权利条款在各国的反垄断法中却没有相关规制，欧盟、美国和日本对其进行反垄断规制时，一般采用个案分析。所以不主张权利条款最初的设计是为了在“尊重知识产权”和“避免专利诉讼”之间做出权衡。目前各国的反垄断机构对专利许可协议中的不主张权利条款有关争议所持态度各不相同，尽管争议不断，不主张权利条款仍然在不断地发展。

二、专利许可协议中不主张权利条款产生的原因

（一）维护专利效力的稳定，减少诉讼风险

专利局在对一项专利进行审核时由于自身专业知识的有限和审查员的主观性，审查范围不可能兼顾到所有技术方面。即使专利持有人获得相关技术的专利证书，但是专利的有效性不能够被保障，如果被许可方有质疑的权利，那么许可方就会面临被诉讼的风险。事实证明被许可方有充足的“经济动机”去质疑被许可专利。无论被许可方向法院提出诉讼的结果如何，专利持有人都可能会面临重大的经济损失。首先，如果专利被法院认定为无效专利，专利许可方不但要承担高昂的诉讼费用，而且不能继续基于此专利收取专利许可费，甚至有些情况下还会承担被许可方的经济损失。其次，即使法院否定了被许可方对专利的质疑，专利持有人也会承受诉讼的时间成本和诉讼期间损失的专利许可费。[2]从这方面来说，专利许可方仅仅由于持有专利技术就要面临经济损失，显然是不合理的。

（二）保持对专利的独占权

有一些专利许可方的资金能力不足、资源有限，市场地位比较低，讨价还价能力也比较弱，对于这些实力弱的许可方，不主张权利条款对其是一个重要的保护。比如小公司А拥有一项专利并将该专利许可给大型跨国公司В，在没有不主张权利条款的情况下，А公司会担心未来В公司会在此方面进行研发创新，А公司就有可能会面临专利无效的诉讼，基于这方面的考虑А公司就不会把专利许可给他人。在许可协议中加入不主张权利条款后，А公司就能保证对该专利的独占权，处于经济利益的考虑，会把专利许可给他人使用。对于具有较强势力的专利持有人来说，被许可方在短时间内提出质疑的成本会很高，在这种情况下加入不主张权利条款是保护长期利益的需要。

三、不主张权利条款对竞争的影响

（一）不主张权利条款促进竞争的效应

不主张权利条款可能类似于专利许可那样创造效率。首先，通过该条款许可人可以维持自己利益的安定性，减少专利诉讼的风险。比如，一家小公司接受一项大公司许可的专利，小公司就会经常担心专利的使用是否超过了被许可的权限而因此引发高昂的诉讼费用。从这方面来讲，不主张权利条款发挥了普通专利实施权和零使用费的双重功能。其次，不主张权利条款还能促进专利的传播[3]。由于专利许可协议的缔约双方都不能就对方的权利侵害主张权利，那么双方就不用担心牵制性专利和阻隔性专利，从而会将更加完备的信息传递给对方。

（二）不主张权利条款抑制竞争的效应

宽松的不主张权利条款的使用也引起了反垄断机构的关注，比如那些在时间和范围上无限制或者比专利许可更加宽松的不主张权利条款。首先，不主张权利条款本身并不具有违法性，但是不主张权利条款限制了专利许可协议的当事人受侵害申辩的权利，这种情况下也会出现一些抑制竞争的问题。稗贯俊文(2007)认为，不主张权利条款会限制被许可方对于自己的部分专利收取专利费的权利，这会损害被许可方的自主研发创新的积极性[4]。例如，2008年日本公正交易委员会认为微软公司与原始设备制造商签订的不主张权利条款会对原始设备制造商的研发积极性造成一定的损害。其次，在只有两个参与者的市场结构中，不主张权利条款有助于维持一个双寡头垄断市场。市场中专利许可协议的双方都不能就对方的行为主张权利，技术创新在双方之间有效的传播，使市场的进入壁垒增加。最后，不主张权利条款还可能成为规制技术标准组织内部秩序的手段。不主张权利条款可以用来规制技术标准的参与成员生产符合技术标准的产品，然而不主张权利条款也可以限制技术标准参与者之间的竞争，抑制了技术标准参与者的创新积极性。

四、结语

总之，不主张权利条款对竞争既有积极的作用也用消极的影响。这项条款本身并不违法，应该在不同的情况下分别对待。日本公平贸易委员会要求微软公司取消合同中的不主张权利条款，是因为他认为微软公司已经在该市场具有垄断地位，继续引用不主张权利条款将会巩固他的垄断地位，不利于公平竞争。反垄断法的专家认为，从反垄断法的角度出发，对于新的进入者采取不主张权利条款并没有问题而且还会促进竞争，对于拥有垄断地位的供应商使用不主张权利条款就有可能阻碍竞争。

[1]代高洁.不主张权利条款之反垄断规制[J].创新,2010(04):97～101.

[2]吴广海.专利技术许可中不质疑条款的法律规制[J].科技进步与对策,2011(09):104～108.

[3]U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, http://www.usdoj. gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

[4]稗貫俊文.市場·知的产权·竞争法[J].東京:有斐閣,2007:87～88.

（作者单位：广西科技大学）

刘沐霖（1988-），女，广西科技大学财经学院，讲师，研究方向：产业组织与规制、产业联动研究。