运动员肖像权商业使用的民法视角

朱文英

(潍坊学院 法学院，山东 潍坊 261061)

运动员肖像权商业使用的民法视角

朱文英

(潍坊学院 法学院，山东 潍坊 261061)

以民法视角探讨运动员肖像权的商业使用问题，认为：作为自然人的人格权之一，肖像权的使用必须经过肖像权人的同意，使用方式包括体育赞助、运动员自身使用授权他人使用几种类型。肖像权使用合同应当明确当事人的权利义务，当事人应当遵守合同的约定。在现行的体制框架下，对于在役运动员来说，鉴于国家对他们的培养投入巨大，应当分享开发其肖像权所得的商业利益。如果相关规定存在瑕疵或者对运动员不公平，可以通过协商方式进行解决。

运动员；肖像权；商业使用

1 肖像及肖像权的界定

1.1 肖像的含义及范围

肖像具有美学和法学两种意义。美学上的肖像是以描绘人物形象为内容的造型艺术、视觉艺术，属于造型艺术。法律意义上的肖像，则是指通过绘画、照像、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象，是自然人的人格利益之一[1]。

就肖像的范围，国内外也存在诸多争议。在我国，多数学者将肖像限于自然人的面部特征。王利明认为，肖像具有个人性、面部性、再现性和可辨性[2]。张俊浩教授也认为完全不涉及人体五官的形象作品，例如背面、蒙面或颈以下局部人体作品均不构成肖像[3]。此外，就肖像的范围是否仅限定在人的肖像抑或还包括物的肖像，从我国目前的规定来看并不包括物的肖像。我国台湾地区《著作权法》就物的肖像是以所有权方式予以保护。而德国法院在圣母圣婴雕像案(Apfel-Madonna案，BGHZ 44，288)和Tegel古堡拍摄案(Tegeler Schloss案，BGH NJW 1975，1164)两个著名的案例中，德国联邦法院也是从所有权的角度加以论述。日本的判例亦是如此。因此，虽然没有法律规定，但从各国的司法实践来看，肖像权保护的范围仅限于人的肖像，作为所有权客体的物不能作为肖像权的保护对象。

1.2 肖像权的特征

肖像权是“自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。”肖像权是自然人重要的人格权之一，是人的尊严及价值体现于自己肖像上人格特征的自主权利。

肖像权作为人格权的一种，除具备人格权所共同具有的绝对性、专属性等特点外，还具备两项重要特征：一是肖像权的主体只能是自然人。法人及其他组织没有肖像权；二是肖像权具备更多的财产利益。与其他人格权种类相比，自然人肖像中所包含的价值在市场交易中直接可以体现为财产价值。但是这种物质利益，是由肖像权的人格利益派生和转化而来，并未改变肖像权的人格权属性。

理论上，运动员作为自然人，肖像权与一般自然人相比并无差别，但是，在体育运动的普及化、商业化和市场化的今天，体育运动员肖像权的商业使用却比一般自然人复杂。因为，运动员之间名望及技术的高低、体育项目的普及程度及市场化的运作不同，使得在运动员身上的肖像利益也存在很大的差异。对于那些社会普及度广、职业化程度高的运动项目(如足球)，从事这些体育项目的运动员的肖像利益就比其他一般项目要大得多，运动员肖像所带来的利益也非常可观。但是，随着肖像复制技术的提高、肖像所带来的经济利益的增加，涉及运动员肖像权的争议和问题也在不断地增多，维护、促进和保护他们的肖像权就显得至关重要。

2 肖像权使用的条件

肖像权的基本内容主要包括肖像制作权、维护肖像完整权和肖像使用权，以上权利内容对运动员来说，使用权是其核心。肖像权的使用包括权利人本人的专有使用权，也包括肖像权人将使用权转让给他人使用。前者是肖像权对于自己肖像价值的专有支配权，后者则是权利人通过授权的方式将肖像权许可他人使用。他人使用权利人的肖像，可以有很多目的，可以有偿，也可以无偿。

《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该规定可以反向解释为：经本人许可，自然人的肖像权可以作为营利性使用，即如果经过肖像权人同意，以营利为目的进行使用属于合法行为。考察该规定可以看出，使用他人肖像权必须满足一定的条件。

(1)必须经过肖像权人的同意。作为自然人的一项人格权，肖像权如果在市场中得到使用，会产生物质利益，创造出财产价值。运动员通过商业活动使用其肖像带来的经济利益就更直接，且运动员名气越大，换来的价值就越高。因此，对肖像的使用关系到运动员的切身利益，而他人欲使用运动员的肖像，应当经过肖像权人的同意。

一般而言，肖像权人的同意应当以明示的方式作出，默示地同意或推定也可以认定为同意。有学者则认为肖像权的使用只能是明示的同意，不得以默示推定。与此同时，其同意的意思表示也应当向特定的人作出，范围也应当事先约定。

(2)无阻却违法事由。肖像权使用的阻却违法事由主要包括：一是为了维护社会公共利益，如宣传先进人物事迹而使用其肖像、通缉犯罪嫌疑人而印发张贴的照片等；二是为了维护本人利益，典型的如寻人启事；三是时事新闻报道。在新闻报道过程中使用的自然人的照片属于合法使用；四是公众人物肖像的使用。此处的困扰在于公众人物的界定，虽然没有法律规定，但基本共识是公众人物的肖像权在一定范围内应当受到限制，允许善意的使用。

3 运动员肖像权商业使用的方式

同国际体育运动中的运动员收入来源类似，在我国，肖像权的商业使用已经成为运动员收入的重要来源之一，也是运动员所属单位(包括职业运动员所属的俱乐部，体制内运动员所属的单位)的收入来源。运动员肖像的商业化使用范围非常广泛，通过商业性开发和使用，运动员的肖像可以提高公司的产品或服务的知名度、销售量并大幅度提升经济利益。在用人单位取得巨额收益的同时，运动员也获得了可观的收入。在体育领域，运动员肖像权的商业使用一般通过体育赞助、自我开发、许可他人开发的方式进行。

3.1 体育赞助

体育赞助是商业公司和集团以资金、产品或服务的形式对体育组织或个人的权益进行价值交换，以使自己的产品与体育活动中的某些项目相联系的市场运作手段。赞助方依据赞助协议，支付给被赞助方约定的费用或资助后者举办或参加某些活动。作为回报，被赞助方允许赞助方在特定的产品上(如运动员的服装、体育器材或比赛场地周围等)使用他们特殊的标志(运动员的姓名、肖像、组织标志或其他标志)。随着职业体育运动和业余体育运动的发展，赞助比赛业已成为体育组织采取甚至经常采取的筹措资金的形式。

一般而言，双方会在赞助协议中确定被赞助方的义务，特别是赞助方在何处使用被赞助方的特殊标志。就个人运动员的赞助而言，运动员的名气越大，比赛的吸引力越大，赞助的数额也就越高。对运动队或者国家队作为被赞助方而言，运动员个人能否单独接受赞助，一般要看运动员与其所属组织的协议，或者其所属组织的规定。如果没有禁止性规定，该运动员可以单独接受赞助，不过实践中这种情况一般适用于个人项目的运动员。

就该争议来说，蒙牛作为赞助商是对游泳中心的赞助，而X某则单独与另一家企业伊利集团签订赞助协议。作为肖像权的权利人，该运动员有权利选择自己的赞助商，应当不会产生争议。但是，作为运动员的管理者，游泳中心如果在其与赞助商的协议中有明确规定，即要求其属下运动员不得与其具有竞争性的企业签订赞助协议，作为该项赞助的受益者，运动员应当遵守该协议。即在游泳中心与蒙牛集团有赞助协议的情形下，运动员不得再与经营同类业务的伊利集团签署个人赞助合同。退一步说，即使赞助商与游泳中心的赞助合同中没有对其运动员设置此类竞业禁止条款，但依诚实信用原则，运动员在选择赞助商时也应当考虑到竞业禁止并谨慎选择赞助商。

3.2 运动员自我开发

随着运动员比赛成绩的提高，其名气和影响也在逐步扩大。为取得更大的利益，有些运动员希望能够自己开发个人的肖像权，即自己直接将肖像的使用权转让给企业或寻求赞助。实践中，此类情形对于个人体育项目中的自由运动员来说没有任何问题，如丁俊晖就是自己销售个人的肖像权。但是，对于职业体育俱乐部的运动员、国家队的运动员及体制内的运动员来说，该方面会受到诸多限制。职业体育俱乐部因为涉及集体肖像的使用，一般会限制其所属运动员个人肖像权的开发，即使允许，也不能与集体肖像相冲突。此时，集体肖像还是归俱乐部使用，应当符合其所属组织的规定和约定。运动员单独开发肖像权，在职业体育的实践中并不常见，因为，职业球员的主要精力应当集中放在日常训练和比赛方面，即必须倾力于自己的体育职业，而个人开发肖像权涉及问题很多，很容易分散自己的精力和时间，以致影响到自己的训练和比赛成绩并影响自己的职业生涯。因此，鲜有个人直接签署此类合同。运动员肖像权的自我开发一般仅限于个人项目及职业体育中的顶级运动员。如当年贝克汉姆在如日中天加入皇马时，就是自己开发使用个人肖像权。不过此类使用必须与俱乐部事先有明确的约定。

对于我国的国家队运动员以及体制内运动员来说，其肖像权的自我开发理应受到更多限制。因为，国家无论从资金和技术指导方面对运动员的培养均投入巨大，而且运动员也有可观的岗位工资，如果运动员花费大量时间进行肖像权的自我开发，利益也全部由运动员享有，对国家和其所属单位都不公平。

3.3 授权他人开发

授权他人开发即肖像权人将肖像使用权部分让渡出去，由受让人进行商业性开发与使用。虽然运动员自己直接与使用人签订许可合同能够取得最大的利益，但是，如前所述，除个人项目的自由运动员外，运动员会将自己的肖像权授权让渡于俱乐部或用人单位，一般是由俱乐部整体开发和使用，同时在合同中详细约定利益分配条款。这是体育领域运动员肖像权的商业开发和使用最为常见的情形，职业体育尤其如此。

就国家队和体制内运动员来说，虽然肖像权作为人格权专属于自然人，但因其接受国家的支持，特别是体制内的运动员，其所有的训练成本皆由国家承担，其肖像权使用也一般由国家来予以开发和使用，由国家或其所属单位通过使用其肖像权分得部分利益。而且运动员在进入国家队或者体制内时均签订了合同，通过合同已经将肖像权的使用权部分让渡其所在单位。即使是格式合同，也应该有关于肖像权的条款，因此，运动员应当遵守合同的规定。

就X某来说，作为体制内的运动员，国家从小就对其投入了大量的人力物力财力，对其进行系统训练和指导，也从国家获得工资报酬，因此，其肖像权授权给其所属单位开发使用也实属正常。此外，他也从肖像权的开发使用中获得了收益，而且其所属单位并未禁止其单独使用其肖像权。

4 运动员肖像权使用合同

如前所述，无论以哪种方式对运动员的肖像进行商业性使用，必须经过其本人的同意，并签订肖像权使用合同(包括授权许可合同)。

第一，使用合同的主体。肖像权使用合同的权利主体必须是肖像权人，受让人或使用人是合同的另一方当事人，其他人不能成为此类合同的主体。也就是说，只有肖像权的权利人才有权利确定肖像权的使用方式，是自己使用还是授权他人使用。只有在运动员以合同形式将肖像权的使用权授予给其所在单位(包括俱乐部)或者其他受让人以后，才能够进行运动员肖像的商业开发和使用。

第二，使用合同的内容。运动员通过合同将自己的肖像使用权部分转让给受让人使用，而肖像使用的范围、期限和方式由当事人在合同中约定。值得注意的是肖像权作为自然人的人格权，与其人身不可分离，因此，作为肖像权内容之一的使用权不可能全部转让、无限期转让，只能部分转让。

肖像权的使用费方面，可以有偿也可以无偿，具体数额及支付方法，完全由当事人通过协商确定。对于有偿的使用，肖像权人有获取报酬的权利，同时也应当按照约定的范围许可使用人使用其肖像或者按照约定的时间地点参加相关的活动。使用人也有按约定使用运动员肖像的义务并支付报酬，如果超出约定的范围或期限，则构成侵权。

第三，运动员商业开发收益的分配。除肖像权自我开发的运动员外，肖像权商业开发所得收益的分配是每个运动员及其所属单位所面临的问题，也是实践中发生争议的焦点所在。目前，职业体育领域就此项收益分配方面，运动员与俱乐部的合同中会有明确的约定和详细的履行方式。但对于我国的国家队和体制内的运动员来说，这个问题就比较复杂。2001年国家体育总局《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》第五条(三)规定：运动员广告收益分配要兼顾国家、集体和个人的利益。“原则上应当按照运动员个人50%、教练员和其他有功人员15%、全国性单项体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%的比例进行分配。”

显然，根据规定，肖像权的利益分配并未按照双方当事人的约定，而是按照相关的规定。从法理上看，该规定违反了肖像权人的自治，甚至一定程度上限制了运动员的权利行使。就体制内运动员而言，国家通过巨额的投入才使得取得如此的成就，考虑到这种特殊因素，该规定也是权衡各方的利益而作出的利益分配方案，从规定来看，运动员拿到了半数的收入，比例也最大。此外，运动员在签订合同时，就已经知道或者应当知道该分成比例，因此，虽然该规定具有强制性，但也属于合理的范畴。如果运动员认为自己的影响力和价值显著增加，可以与其所属单位进行协商，对该项原则性规定进行充分协商，就具体的分配数额再行确定。但在双方没有协商达成一致意见以前，收益分成也应当遵守该规定。

值得注意的是，国家及相关单位并未对运动员的肖像权自行开发予以禁止，只不过有一定程度的限制。因此，体制内运动员与相关单位可在一定的考量范围内通过协商解决。而有些纯属于私权利范围内的权利属于运动员个人，其他人也无权干预。但前提是不能影响正常的训练和活动，并且不能与其所在单位的活动相冲突，例如竞业禁止问题。

5 结束语

作为专属于自然人的人格权，运动员在将肖像权的使用权部分授予他人使用的同时，个人就自己的肖像进行商业开发，从实现体育多元价值、发展体育产业的意义上来说具有重大意义。笔者认为，虽然双方都没有公布相关信息，该争议的双方当事人之间必定存在合同行为。即使是格式合同，并且就肖像权的使用合同中也有规定，只要是运动员自愿签署，且支付的对价并非象征性(现在一次简单的使用，都是非常可观的费用，即使自己认为不高，也不能算象征性)，还是有效的合同。因此，从民法的角度分析，X某的行为显然违反了合同，虽然相关组织的规定存在明显瑕疵甚至无效性。

该争议是运动员人格权使用问题的突出表现。在体育改革进程中，未来体育人才的培养该以何种方式进行，在此过程中如何处理运动员(特别是体制内运动员)与其所属单位的关系，在现行的法律框架下如何处理双方人格权使用的法律关系和利益分配等，都需要进一步完善合同关系，事先明确双方的权利义务。解决问题的关键，就是做好商业利益的划分和平衡，并且要在尊重事实、承认相关各方付出的前提下，充分体现各方商业价值，保障项目长远发展。

[1] 杨立新.人格权法[M].北京：中国法制出版社，2006：211.

[2] 王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：446-448.

[3] 张俊浩.民法学原理[N].北京：中国政法大学出版社，1997：141.

[4] 王泽鉴.人格权法[M].北京：北京大学出版社，2013：132-133.

Commercial Application of Athlete’s Portrait Right Viewed from Civil Law

ZHU Wenying

(Law Dept., Weifang Inst., Weifang 261061, China)

The paper discusses the commercial application of athlete’s portrait right from the perspective of civil law. The portrait use should have the permission of the people with this portrait right and the application ways include sports sponsorship, self application of the athletes and authorized usage. The portrait use contract should clarify the obligations and right of the parties. Due to the massive investment for the cultivation of the athletes, the commercial value their portrait right should be explored and shared. If there are problems of some regulations and unfair situation for the athletes, negotiation is needed to cope with the problems.

athlete; portrait right; commercial use

国家体育总局体育哲学社会科学研究重点项目(1973SS14004)。

朱文英(1969-)，女，教授，法学硕士，研究方向：民商法、体育法。

G80-05

A

1672-268X(2017)01-0049-04

2016-10-26)