微博版权，花落谁家？

文 《法人》特约撰稿 袁博

微博版权，花落谁家？

文 《法人》特约撰稿 袁博

新浪微博限制性条款出台后，引发一片哗然，争议背后所涉及的法律条款如何解读

据报道，新浪微博日前修改用户协议并对外宣布：用户发布在新浪微博上发布的内容，新浪享有独家版权，“未经微博平台事先书面许可，用户不得自行或授权任何第三方以任何形式直接或者间接使用微博内容”；如果第三方使用了这些内容，用户无偿授权微博去维权，且维权的收益全部“归微博平台独立所有”；用户要承诺“积极配合微博平台行使上述权利，并按照微博平台要求提供相应的证明文件和相关协助”。

新浪微博此举立刻在微博用户群体内引发巨大反响，很多用户公开表达了惊讶和质疑。那么，从法律上说，新浪微博此举，是否合乎法理？以下从商业背景、合同法理和版权规定三个方面进行分析。

首先，从商业竞争背景的角度，新浪微博的此举事出有因。

随着互联网的日臻成熟，网络成为很多企业经营产品、推广服务的重要平台，很多知名的网站应运而生。另一方面，很多经营者出于混淆获利的目的，采用各种方式对他人网络服务的形式或内容进行仿冒，从而极大地影响了这些网络经营者的正常运营，破坏了公平的交易秩序，引发很多诉讼。

根据对网站仿冒抄袭模式的不同，可以将网站仿冒行为分为四类：一是仿冒他人网站的网页表达（画面美工、内容选择、展示方式及布局编排等），与他人网站在表达上构成相同或近似；二是仿冒知名网站的网站风格（板块布局、基础色调、栏目设置等），使得相关领域的公众发生混淆和误认；三是抄袭他人网站所提供的动态数据后发布在自己的网站上；四是抄袭他人网站中网络用户的评论、文章后发布在自己的网站上。

其中，对于第四种抄袭他人网站网络用户的评论、文章后发布在自己的网站上的行为，目前在网络上呈愈演愈烈的态势，并且在实践中已经引发大量诉讼。此种行为究其实质在于攀附他人的网络人气、商业资源和用户关注，本质上具有对其他经营者的利益造成损害的现实可能性，并使得行为者基于这一行为获得现实或潜在的经营利益，属于典型的网络不正当竞争行为，受到我国《反不正当竞争法》的规制。

因此，为了防范这种行为，一些知名的网络服务提供者纷纷采取各种防范措施，其中，和用户签订条款取得版权授权许可也是重要的方法之一，例如，近期我国各高校风行的“慕课”(MOOC)网络化学习模式中，学习者需要发言互动，并需要在线提交作业。对于作业的版权问题，目前的慕课一般通过许可合同条款予以解决。根据典型的慕课合同条款，参与某个慕课课程的学员，需要授权慕课出品方对学员在学习中的各种发言和作业进行各种商业利用。因此，从行为动机的角度而论，新浪微博的协议修订有合理的市场原因和时代背景。

其次，从条款设计看，相关内容可能构成“格式条款”。

如前文所言，新浪微博的协议修订有合理的市场竞争原因和时代技术背景，但是“事出有因”不代表手段正义，协议修订是否恰当要看具体内容是否符合我国现行合同法的规定。而仔细分析相关条文，不难发现其内容可能构成《合同法》上所规定的无效的“格式条款”。

他告诉记者，随着肥料市场以及农民种植需求的变化，新型肥料逐渐成为市场青睐的对象。特别是从适应当地种植结构所需的合适肥料来看，只有自己能够灵活配方，合理添加作物需要的营养物质，才是产品制胜市场的最佳选择。同时，在市场营销过程中，只有在短时间内通过手中掌握的实物来迅速调节市场，实现资源合理配置，才能达到自身更加贴近市场的目的，从而对市场把控做到胸中有数。

根据《合同法》第三十九条的规定，所谓“格式条款”，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“格式条款”并非一概无效，只要“提供格式条款的一方”“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的，格式条款仍然有效；相反，如果“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

从中不难归纳出判定格式条款是否有效至少要满足以下几个条件：

1.提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；

2.提供格式条款的一方按照对方的要求，对该条款予以说明；

3.格式条款不得免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利；

4.格式条款的订立遵循公平原则。

从上述条件来看，新浪微博的相关协议内容至少不符合后面两个条件。

这个条款存在什么问题呢？第一，它加重了用户的责任，要求用户授权微博平台作为微博内容的独家发布平台，未经许可不得自行或授权任何第三方以任何形式直接或间接使用微博内容；第二，它要求用户诸多授权却未提供任何支付对价，显然属于典型的“只讲义务不讲权利”，违背市场公平交易对价规则，属于典型的免除己方的对价支付责任，实为变相排除对方的主要权利；第三，如前所述，它对用户诸多要求却对自己的责任和对价只字不提，因此从整体上看格式条款的订立有违公平原则。因此，相应条款内容可能构成无效的“格式条款”。

其次，从版权法理看，条文设计过于“霸道”。

除了条文内容可能构成无效的“格式条款”，从条文的行文和用词看，其对用户版权的排除和利用令人吃惊。

例如，微博用户协议第4.9条规定：“用户知悉、理解并同意授权微博平台及其关联公司可在全球范围内、完全免费、独家、可转授权地使用用户通过微博发布的内容，前述内容包括但不限于文字、图片、视频等。”对于这段文字，是否符合合同法暂且不论，其在版权法上想传达一个什么意思呢？

一方面，从条文的表述来看，结合其他协议内容，这段文字实际上是说用户和微博达成了一个关于微博文章的独占许可合同。那么，什么是独占许可合同呢？

著作权许可合同中，有三种基本类型：普通许可、排他许可和独占许可。所谓普通许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用作品以及许可其他人实施该作品的许可方式。所谓排他许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用该作品的权利，但是不得另行许可其他人实施该作品的许可方式。所谓独占许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时在许可期内自己也无权行使相关权利，更不得另行许可其他人实施该作品的许可方式。

对于独占许可而言，在合同有效期内，对于合同约定的某部作品的特定著作财产权项，只有被许可人取得了唯一的、独占的权利，作者此时与普通的第三人法律地位无异，如果违反合同约定将约定的作品另行进行商业性的演绎、改编，不但构成合同违约，也构成著作权侵权（侵犯了被许可人的独占的特定的某项著作财产权）。

不难看出，独占许可本身已经非常“霸道”，一旦签署就会在合同有效期内对作者再度利用作品发生极大的限制，因而在一般的出版发行领域很多作者面对这样的合同要么断然拒绝要么索要较高交易对价，而这里的“独占许可”更进一步：不但被许可人取得了唯一的、独占的权利，而且它还有权继续转让，作者无权过问，考虑到这种约定没有期限限制，这种所谓的“许可”实质上已经变成了著作权的“转让”，显然，从“许可”悄然过渡到“转让”，利用文字游戏而规避用户权利，其条文设计之“霸道”，略见一斑。考虑到其未支付合理对价并合理提请用户参与协商，如前文所述，从另一角度进一步说明其很可能构成无效的“格式条款”。

（本文仅代表作者个人观点）