论《刑法修正案》行贿罪的修改及其价值取向

2017-11-25李彦兵

长江丛刊 2017年7期

关键词：刑法修正案行贿罪行贿人

李彦兵

李彦兵

《刑法修正案九》对行贿罪进行了系统性的修改，主要体现在增加了并处罚金、收缩了自由裁量权、增加了减刑要求等方面。体现了一定程度的从重打击倾向和对罪责刑相适应原则的坚守。

刑法修正案九行贿罪价值取向

一、行贿罪的修改

（一）条文修改内容展示

《刑法典》第390条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

《刑法修正案九》将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

（二）增加了并处罚金的规定

根据修正案九的条文，我们可以发现，《修正案九》行贿罪最重大的修改就是增加了并处罚金的规定。笔者认为，立法者新增罚金刑可能基于以下理由：

（1）由于行贿行为在本质上就是一种以金钱诱使掌握公权力的人进行权力寻租（受贿），以便行贿人从寻租行为中得到一些利益，而这些利益最普遍的表现形式就是金钱利益。因此，行贿人通过行贿而获得的商业机会，进而攫取的大量利益中有一部分实际上是不公平的竞争行为的社会成本，而这一部分利益本不应该由行贿人所得。因此，并处罚金刑在某种意义上讲就是国家正当地没收行贿人的违法所得，补偿了之前多出来的社会成本。从这个角度看，对行贿罪并处罚金刑无疑是正当的。

（2）跟随世界立法潮流。从实证上看，罚金刑对于贪利型犯罪无论从特殊预防还是一般预防的角度来说，均能起到重大作用，而行贿则是一种典型的贪利犯罪。纵观世界各主要国家的刑法，如法国、德国、俄罗斯等均普遍规定了对行贿罪的罚金刑，尤其在欧美国家，行贿罪的罚金刑适用率达到了将近百分之八十。①由此可见，立法机关增加罚金刑的另一个重要原因是跟随世界刑事立法的潮流，对接国际。

刑法修正案（九）对行贿罪增设罚金刑，顺应世界反腐犯罪刑罚发展趋势，同时也反映了我国立法机关对行贿罪违法所得与罚金之间关系的更加深层次的认识。完善了行贿罪的刑罚配置，而且消除了行贿犯罪情节特别严重时直接并处没收财产这一规定的突兀感，使得行贿罪附加刑种的衔接更加有序、合理。②

（三）收缩了自由裁量权

现行《刑法典》规定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”然而，在现实生活中，这里的“可以”二字实际上常常得不到落实，架空了条纹，违背了立法者的本意。因此，刑法修正案九废除了这种比较模棱两可的说法，直接“并处罚金或者没收财产”缩小了法官自由裁量的空间，使“情节特别严重”的行贿行为在定罪量刑至少可以适用并处罚金，避免了司法实践中“应罚而不罚”的情况，捍卫了刑法的威慑力。

（四）增加了减轻、从轻、免除处罚的要求

对于自首情节，《刑法修正案九》已经不能再直接免除处罚，还需要符合“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”这一条件，否则只能从轻或者减轻处罚。

现行《刑法典》设置对自首情节免除处罚的规定在立法意图上是为了鼓励行贿犯罪的当事人积极主动自首。然而，从正常刑罚直接降到减轻或者免除处罚没有体现出刑事处罚的在严宽之间层次感，并且由于该规定的内容过于原则性，司法实践中滥用从宽处罚规定的情况较多，致使对行贿犯罪打击不力。

而刑法修正案九进一步平衡了鼓励自首与罪责刑相适应原则的冲突。一方面，通过增加免除刑罚的适用条件来限制免除刑罚这一从宽手段的使用。另一方面，增加了“从轻处罚”这一从宽手段，实现了在正常处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的逐级过度，体现了我国逐渐提高的立法技术与罪责刑相适应的立法原则。

总的来说，我国对行贿罪的修改体现了一定的重刑化趋势，体现了我国打击贪污腐败的决心。但是这种重刑化不是盲目地重刑化，而是建立在科学分析贪污腐败犯罪的主次要矛盾的基础上得出的科学结论。刑法修正九对行贿罪的修改体现了重刑化的趋势，但也体现了我国立法技术的进步。

二、行贿罪修改的价值取向——从严打击还是网开一面？

笔者认为，讨论这一个话题必须先明确一个逻辑前提，即抛开行贿、受贿的犯罪性不看，完全从经济学的讲，行贿与受贿与普通的市场交易行为并没有本质区别。在这一对交易关系中，行贿方是寻租权力的需求方，而受贿方是寻租权力的供给方。世界主流经济学派认为“需求与供给互相决定”。

基于上述结论，笔者认为从严打击或者是网开一面对于换取受贿犯罪的查处打击各有优劣。如果从严打击行贿犯罪，必然会强化行贿受贿方的利益共同体③，削弱行贿方自首或者主动配合的意图，一旦没有了行贿者的配合，贿赂犯罪的查处难度将会大大加大。如果网开一面，虽然对分化行贿受贿方的利益共同体有一定作用，但是它会减少行贿犯罪的犯罪成本，增加权力寻租的需求量，从而增加寻租权力的供给，滋生出更多的受贿犯罪，进而增加受贿犯罪的查处难度。

因此，笔者认为，从严打击还是网开一面不是一个相互对立的解决方案，而是两个互补的解决方案。其根本在于找到鼓励自首与犯罪成本的平衡点。尽可能做到鼓励自首和配合的同时不过于减少行贿犯罪人的犯罪成本。

《刑法修正案九》关于行贿犯罪的修改就是针对这一问题进行科学立法的典范。从分化行贿受贿利益共同体的角度看，《刑法修正案》对于积极配合与自首的行贿犯罪人适用从轻处罚和减轻处罚，对于有重大立功表现的行贿犯罪人给予免除处罚有利于鼓励行贿犯罪人积极主动配合调查，从而比较好的打击行贿犯罪。从犯罪成本的角度看，一方面，《刑法修正案》虽然没有废除免除处罚这种特别轻的处罚，但是却给适用免除处罚设置了比较高的门槛，提高了犯罪成本。另一方面，在自由刑的基础上并处了罚金刑这样一种比较轻的刑罚，增加了行贿犯罪人的犯罪成本，但是这增加的犯罪成本并不会显著加固行贿人与受贿人的利益共同体。因此，《刑法修正案九》基本做到了在增加犯罪成本的同时又鼓励了行贿犯罪人积极配合或者自首，找到了鼓励自首与犯罪成本的平衡点。

总的说来，对行贿犯罪人是应当从严打击还是应当网开一面以换取对受贿犯罪的查处打击，不是一个非黑即白的问题。极端地采取“从严打击”会加固行贿受贿犯罪人的利益共同体，而极端地“网开一面”则会增加寻租权力的供给量，单独采取这两种解决方案都不能换取对受贿犯罪的查处打击。只有像《刑法修正案九》那样，轻微增加犯罪成本，但又不让犯罪成本超过行贿人心理预期太多才能换取鼓励自首与增加犯罪成本的动态平衡，从而换取对受贿犯罪的查处打击。