中国民法典制定的三大使命

◎侯佳儒

中国民法典制定的三大使命

◎侯佳儒

在法律人眼中，“民法典”是一个充满诗意的词汇，它以诗的意象冲击着法律人的理智与情感：一方面，它堪称法律职业理性的最高结晶，那些经典民法典文本莫不以体系严谨精致、学理博大精深而著称；另一方面，法典化过程本身自始至终都洋溢着法典化国家当时的想象与激情。在当下中国，“中国民法典”无疑也被寄予殷殷厚望。1949年新中国建立，1979年改革开放，如今国强民富，成就斐然。在这种背景下，如果法典化不仅仅是一次形式上的“民法编纂”，我们就有必要在立法使命与精神的维度追问：中国民法典应做何为？要回答这个问题，就有必要通过历史回溯的微光，省思中国如何邂逅民法，当初意欲何为。还有必要拓展国际视野，在时空比较中，发现中国民法典的应有价值和地位，进而回答中国民法典应予解决的问题及其时代使命。

邂逅民法：《民法通则》的经济使命

改革开放之初的八、九十年代，使我们困惑的不是民法典，而是一个最为基本的问题：什么是民法？围绕这个问题，产生了民法“商品经济本质论”与“市民社会本质论”近二十余年的理论纷争。目前的情况是，“民法是商品经济的法”越来越少被提及，“民法是市民社会法”的观点，却常被大多数学者提及。

这里要提出一个观点，《民法通则》的历史性使命，首先是在经济层面。改革开放初期的中国需要《民法通则》，一个重要目的是借助它发展商品经济。回想八十代、九十年代的经济法与民法之争，民法“商品经济本质论”的出炉，对此不难理解。民法的“商品经济本质论”，是在中国一个特殊的历史情境、论辩氛围中得以产生。作为一种对民法予以阐释的理论策略，它通过一种在特定历史条件下，为绝大多数社会成员所熟知、接受的语言系统，尤其是运用了官方语言的表述系统，有效地解决了当时特有的“中国民法问题”——民法与经济法的关系、民法与市场经济制度之间的关系，并在特定语境下为民法谋得立足中国的合法性——这并非“历史的偶然”或者“历史的谬误”，它实际上揭示了民法制度在中国自初始之日起就被赋予了一种特殊的使命、任务——是在建设中国特色的社会主义市场经济制度的国策选择下，我们看中民法，因此“建设中国特色的社会主义市场经济制度”这一命题就必然是构建中国特色的民法制度这一命题的逻辑前提和立论依据。

三个时代，三个范本

思考中国民法典这样的宏大命题，需要反思和省察人类历史上那些民法法典化的运动和经验。古典时代的民法法典化，可追溯至公元6世纪的罗马法编纂，当时产生了罗马法大全。但对中国民法典制定而言，目光应首先回到19世纪的欧洲民法典编纂运动，其时产生了法国民法典、德国民法典、瑞士民法典这些著名的民法典；再往后，民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等。通常将19世纪的民法典看做“近代民法”范本，进入20世纪后期的民法典则可用“现代民法”的范畴概括。对中国民法典而言，应借鉴人类历史上各种文明的优秀成果，但其最终应是中国文化兼容并蓄的作品，因此“当代中国民法”应是一个独立范畴。就此总结，对中国民法典制定而言，应特别关注的有三个民法文本：近代民法、现代民法和当代中国民法。

近代民法文本

按梁慧星先生总结，近代民法是指“经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”，而“近代民法模式”即指近代民法规范设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。近代民法植根启蒙运动的思想体系，以理性主义、自由主义和科学主义为根基，内在具有一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，是一种“在思想和行动的领域里人类理性的自我伸张”。

理性主义是近代民法的一大思想根基。正是受到启蒙理性主义精神的影响，17世纪欧洲理性自然法学派兴起，启动了古典民法的近代化历程。理性自然法学派主张，法律之正当性的根基应植根于理性之上，而非神启、情感、同情或其他的非理性基础，这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。同时，理性自然法学派将数学式的抽象思维方法首次引入私法领域，确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向，并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇的法学传统。

自由是启蒙精神的一面旗帜。启蒙时期的自由主义，是一种“个人主义”的自由。近代民法秉承启蒙时代的自由主义理念，以私法自治为基本原理，传统民法三大原则也以意思自治原则为核心。19世纪的德国历史法学派与近代私法个人主义范式的兴起，为近代民法自由价值的回归奠定基础；及至1804年《法国民法典》颁布，作为近代民法的标志，它宣告了“意思自治”在近代民法中作为基本原理和基本理念的地位——而这又得益于意思自治与“契约自由”的近代资本主义市场经济的理念相吻合，最初“意思自治”正是在契约自由的意义上被加以规定。

科学主义是启蒙时代的另一面精神旗帜。对科学和科学精神的推崇，是启蒙时代思想的重要特征。这种对科学精神的秉承，在近代民法上也留下深深的烙印，近代民法的形式正义理念，近代民法法典结构的完美主义追求，近代民法对理性思维的推崇，近代民法学理论对法律解释客观化、法典自足化理解，都有这种启蒙时代科学主义的影子。

近代民法危机与现代民法的兴起

理性主义、自由主义和科学主义对西方社会发展是把双刃剑：一方面，它启迪民智，带动西方近代社会市场经济、民主政治和科学文化的全面发展；另一方面，它具有一种“骇人的毁灭性力量”（吉登斯语），在20世纪给人类带来与日俱增的困境，造成所谓的“现代性危机”问题。现代性危机导致近代民法危机。现代性的三面旗帜理性主义、自由主义和科学主义过度延展，构成近代民法危机的深层次本质。

先说理性主义危机。理性观念对现代性的推动表现为双重维度：其一，在人与人关系维度上，理性主义肯定并鼓励人追求世俗幸福，使人完成从“身份到契约”转换，这是其积极意义。但随着社会发展，启蒙的理性主义片面凸现为经济理性的张扬，人变成唯利是图的“经济人”，这种现代性对人性的扭曲和异化；其二，在人与自然关系上，理性对人的“解放”表现为人通过科学技术确立了自身对自然界的主体地位。但进入20世纪，这种现代性宣扬的人之理性至上，将人类视为自然的主人，导致人对自然的疯狂掠夺。这种理性主义危机同样体现在近代民法的发展和演变上。作为现代性世俗化的重要制度表征和产物，近代民法中“人”的形象也是一个“经济人”。这种“经济人”假设在近代自由资本主义社会固有其历史合理性，但面对当代社会，其对人过于简单化的抽象无法适应法律发展的现实需要。单从环境法学视角看，这一“经济人”假设实际上是资源破坏、环境污染的一个深层制度原因。

再说自由主义危机。近代民法与自由市场观念密切相关。自由资本主义时代的经济理念坚信自由市场的调节力量，并对政府表示极大警惕和怀疑。与此适应，近代民法是自由资本主义时代经济关系调整的基本大法。但随着资本主义发展，特别是进入20世纪30年代，西方经济陷入深度危机，国家干预主义兴起，导致经济政策转变的法律表现，就是反不正当竞争法、反垄断法、工业灾害责任法等不断出现，对近代民法不断进行修正。同时，经济法、环境法、劳动法等法律部门兴起，这使得民法学者倍感内忧外患，不断宣告“契约死亡”、“过错死亡”和“民法危机”。

最后说科学主义危机。最初的科学主义主要是一种科学方法论万能的理论思潮，但最终却超越自然科学领域，向所有人文社会科学领域渗透。这种科学主义危机在两个层面侵蚀近代民法：在价值方面，人的价值和尊重遭受技术理性、科学理性挑战，随着现代化进程的推进，近代民法在促进自由市场经济发展、推动科技文明进步方面的价值被极度推崇，但近代民法曾经拥有的人文主义底蕴确渐被忽视；在方法论层面，这种科学主义危机导致近代民法及其学理的方法论预设解体。

回到现代民法上来。如何理解现代民法？与近代民法的概念不同，现代民法迄今没有明确定义。梁慧星先生通过比照近代民法，通常认为现代民法模式由如下要素构成：“具体的人格”、“私的所有的社会制约”、受规制的契约自由和“社会责任”。可见，现代民法模式不过是对“近代民法模式”的修补和校正。近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物，“现代性”构成近代民法精神的内核；而所谓“现代民法”，其实就是“近代民法”发生后现代转向的结果和生成物。

“当代中国民法”：一个概念的建构

这里用“当代民法”特指当代中国的民法类型，它包括双重维度的规定：（1）在时间维度上，当代民法继于“近代民法”与“现代民法”，既能感受启蒙时代的豪情，同时也体验着后现代的不安与躁动；（2）在空间维度上，当代民法植根中国，介于东方文明、西方文明交汇之处。“当代民法”概念与“近代民法”、“现代民法”概念不同。如果说“近代民法”和“现代民法”是一种描述性概念，用来指称西方社会存在的法律现象，那么“当代民法”就是一个建构性概念，它考虑可能性、面向应然状态的中国民法发展走向，它的存在试图为中国民法发展建立一种坐标，指明一种方向。

提出“当代中国民法”这一概念的必要性在于：一方面，传统的“近代民法”、“现代民法”观念面临危机，它们无法为当代中国民法学研究提供恰当、准确的视角。这两个概念形成于西方社会特殊的历史语境，为迎接来自现实社会的考验，我们需要新的理论视角审视新近发生的各种问题；我们同样需要新的观点、理论来阐释我们曾经的历史体验。另一方面，在当今世界的全球化语境下，我们需要建构“当代民法”这样一个术语，来激发、唤醒一种“中国本土民法学”研究的理论意识和理论自觉，以避免完全套用、照搬西方的法学范畴、理论来观察、解释中国问题。

当代中国民法典的三大使命

从民法角度看，我们时下生存的这一时代，是“近代民法”和“现代民法”相互交接、“近代民法”通过“现代民法”不断对自身进行深刻反省、“现代民法”又不断侵蚀和超越“近代民法”的时代。这一时代的基本特征，就是我们生活在“近代民法”与“现代民法”的融会交杂的时刻，生活在“新与旧之间相互动态影响的力量场”之中，民法处于某种不稳定、持续性的变化和转型之中。

民法转型是当今世界存在的普遍性问题，但中国民法转型身处特别的历史境遇。西方社会的民法转型只涉及时间一个维度，属于从“近代民法”向“现代民法”转变这种法律现象，这种民法转型的本质是近代民法类型的后现代转向。但在我国，“当代民法转型”则具有双重维度、三种任务：

首先，在时间维度上，当代民法转型首先面临如何处理“近代民法”遗产的问题。哈贝马斯说“现代性系未竟之事业”，近代民法何尝不是“未竟之事业”？——这一论断，同样适用于西方社会和中国现实，区别仅仅在于：西方近代民法问题涉及“重构”问题，但在中国“近代民法”代表一种新的制度理想和法治信仰，中国的“近代民法”问题的核心内容仍然是近代民法的制度、原则、理想和信仰的“建构”。

其次，在空间维度上，当代民法转型不仅涉及重新书写“近代民法”问题，同时还要应对来自后现代的挑战，解决“现代民法”面临的问题。所谓“现代民法”正是西方语境下“近代民法”适应当下时代这种新体验、新挑战而发生转变的历史产品。由于“近代民法”尚是我们“未竟的事业”，因此“现代民法”对当代中国民法转型更多地意味着一种经验和提醒，它因深深荷载、铭记“近代民法”所经历的后现代体验而成为影响当代中国民法转型的警示和告诫。

第三，西方社会的民法转型是在一元的文化背景下发生，不涉及空间维度的问题。但对于中国，民法是舶来品。考虑到中国悠久的历史和文化传统，当代中国民法转型还涉及文化维度的移植、整合和重构多重任务。中国民法典制定不但要有国际视野，更要立足中国社会，面对中国问题，有中国意识、中国风范和中国气度。

在当代民法转型的这三重任务之中，核心内容是重书“近代民法”。近代民法自诞生之日起，高举理性主义、自由主义和科学主义大旗，促生了近代西方社会世俗化、个体化、多元化、市场化、民主化的现代生活场景，极大推动了西方文明发展。要批判的审视其成就，也要看到其不足。事实上，目前民法学界常有发声的“民法危机”论调，就为当代民法转型提供了一个广阔背景。所谓的民法危机，其实就是“近代民法”向“现代民法”转型过程中的一种阵痛。民法危机既表明民法遭受到挑战，同时也代表民法创新的机遇和可能。

在当代中国语境下，固然要看到“现代民法”对“近代民法”批判的合理性，但更应重视“近代民法”固有价值在当代中国具有的特殊意义——启蒙。近代民法模式所信奉的意思自治、人格平等、个人责任自负这些原则，充分体现其对自由、平等、科学信念的推崇和个体人格尊严的尊重。因此针对“当代民法转型”，就像后现代理论家呼吁要“重写现代性”一样，我们要重述“近代民法”、超越“现代民法”而复兴近代民法精神，重述启蒙的价值和理想。弘扬近代民法精神，通过现代民法达到对近代民法的扬弃；要弘扬近代民法内蕴的现代性理念和价值要求，通过后现代理论对现代性的解构和重建，实现对现代性的重新书写，从而实现对近代民法精神的重述——这即是当代民法的历史使命。

（侯佳儒，中国政法大学教授、绿色发展战略研究院院长/责编 张栋）