政府规制视野下专利行政保护的正当性证成——以我国《专利法》第四次修订为背景

□王勇

（中国计量大学法学院，浙江 杭州 310018）

政府规制视野下专利行政保护的正当性证成
——以我国《专利法》第四次修订为背景

□王勇

（中国计量大学法学院，浙江 杭州 310018）

专利行政保护在《专利法》第四次修订过程中引起了理论界和实务界广泛的关注和争论。从政府规制的视野来看，充分发挥私法自治和司法诉讼的矫正与救济作用难以完全解决专利侵权的外部性问题，以行政权为后盾的专利行政保护有利于避免私法救济和司法救济的诸多弱点，已成为专利权保护体系中不可或缺的重要组成部分。专利行政保护 （无论是间接保护还是直接保护）对于达成相应的规制目标具有较高的匹配度和可预期的规制绩效，因此，在修订 《专利法》时应保留专利行政保护并予以完善。

行政保护；政府规制； 《专利法》；专利行政保护

一、引言

国务院法制办于2015年12月2日在其官网上发布了关于 《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》公开征求意见的通知，国家知识产权局也随之作出了关于 《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称专利法修订草案）的说明。其中，主要修改内容之一就是加大专利行政保护力度，引起理论界和实务界广泛争议的相关条款也集中在这一变动之下：一是明确行政调解协议的效力，赋予当事人申请人民法院确认并强制执行调解协议的权利；二是增加对群体侵权、重复侵权等故意侵权行为的查处，加大对假冒专利的处罚力度，完善行政执法手段。

这两处修改分别体现了两种不同的专利行政保护方式：一是行政主体依专利权人（利害关系人）的申请处理专利纠纷而实现“定纷止争”，直接保护专利权人的权利，可称为直接保护；二是通过专利行政部门依职权主动打击假冒专利行为，以实现维护专利市场秩序和社会公共利益的目的，间接地保护专利权人的权利，可称为间接保护。［1］这两处修改引发了激烈的争议。有学者认为，社会治理一般需要把执法者与纠纷裁决者分开，借以维护纠纷裁决的公平，我国专利法却把两者混同在一起，赋予专利行政部门处理专利侵权纠纷的职责，造成执法者一直在努力但却越来越不被认可的局面，因此，应将具有内在冲突的两种职能分开，把处置专利侵权纠纷的事务交给司法。［2］有学者认为，我国知识产权法律在修改时可适当保留知识产权行政执法的内容，但应当对其进行严格限制并逐步弱化，即弱化对知识产权纯民事纠纷的行政裁决，提倡行政调解，并适时调整行政查处的范围和力度。［3］也有学者认为，专利行政保护制度在实践中绩效显著，具有司法保护不可替代的功能优势，应当在专利保护体系中继续占有一席之地。［4］还有学者认为，专利权行政保护正当性具有理论基础和现实基础，其能有效地弥补司法保护的不足，专利权本身的特性也呼吁加强专利行政保护。［5］学者们或反对或限制或支持专利行政保护，其论证思路和理论框架不一，似乎都能自圆其说，但又都缺乏充分说服对方的依据。笔者认为，只有跳出专利行政保护现有的理论与制度框架，引入新的理论视角和分析框架，才能有所创新。专利行政保护事关国家知识产权强国建设的进程和创新驱动发展战略的实施，政府、社会、市场、企业、权利人（利害关系人）、公众都关涉其中。在《专利法》第四次修订之际，专利行政保护的去留与枯荣已成为摆在立法者和公众面前的一项艰难的抉择。本文尝试从政府规制的视角重新审视专利行政保护的必要性与有效性。

二、私法自治与司法救济失灵：专利行政保护的必要性解释

在诸多反对加强专利行政保护的声音中，知识产权的私权属性被一再提及，已成为限制专利行政保护的正当理由。诚如有学者所言：“知识产权不是公权力为刺激创造而给予的赏赐，乃是一种新的财富形态出现之后，法律遵照市场规则设计的分配机制。”［6］因此，知识产权制度在利益分配与创新激励方面效益的实现，归根到底取决于市场而非公权力。［7］由此而论，侵害专利权在本质上是侵害私权，所引起的纠纷毫无疑问是私权纠纷，对侵害私权的救济通常而言应遵循私法规则，由当事人通过意思自治解决；无法解决的也应由权利人提起民事诉讼，通过民事司法救济途径解决，在权利人没有请求保护时公权力不宜主动干预。但是，诚如《国家知识产权局关于〈中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）〉的说明》所述：我国专利侵权现象较为普遍，特别是群体侵权、重复侵权较为严重，加之专利权无形性和侵权行为隐蔽性的特点，导致专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差，使我国一些创新型企业处境艰难，既难以从创新中获利，也难以在竞争中获得优势地位，从而严重挫伤了其创新积极性。与此相呼应，国家知识产权局规划发展司、知识产权发展研究中心于2016年6月发布的《2015年中国专利调查数据报告》显示，接近70%的专利权人认为目前国内对知识产权的保护水平需要逐步强化，超过20%的人认为需要大幅强化；希望专利管理机关主动执法查处侵权行为的专利权人占60．4%，45．7%的专利权人选择向专利管理机关举报。由此观之，专利行政保护的重要性与必要性已不言而喻。

政府规制理论认为，在真实的世界中，充分的信息、竞争及不存在外部性都不能得到满足，简单地说，就是存在“市场失灵”；许多市场失灵的情况可以通过运用私法和市场体系兼容的工具来解决，但是私法并不总是能够提供有效的解决方案。［8］如果说作为一种私法制度，专利制度在利益分配与创新激励方面效益的实现取决于市场，那么，要使专利制度充分实现其功能，就必须保证市场机制高效运作的基本条件：充分的信息、竞争及不存在外部性。然而，在我国目前的专利市场环境下，这些条件是远远达不到制度预期的。现实的情况是：一方面，少数企业花费大量的成本和投入从事科技创新和新产品开发，尽其所能取得了一点点成绩，却面临着成果转化难及随时被仿冒、被侵权的窘境；另一方面，绝大多数企业无力也无心从事原创性的产品研发等工作，一味重复生产单一产品，或仿冒一些经济效益好的品牌产品，抑或直接剽窃其他企业的专利，抢先生产出新产品并投入市场以图短期内牟取暴利。于是，专利侵权成为普遍现象，群体侵权、重复侵权大肆蔓延，专利权人对之束手无策。从表面上看，这只是企业文化和市场规则意识淡薄所导致的不道德问题，但理性地分析则可知，任何市场主体都是经济人，追求利润最大化是其本性。在专利权得不到有效保护的市场环境中，精益求精、谋求创新的企业，其创新成果的体现——专利，花费的成本大多是企业从自己的投资和利润中挤出来的，这些最终必然计入企业的总体生产成本并通过其销售产品的价格表现出来；而那些不思进取、坐享其成的企业则不需要投入任何研发成本，只待新产品上市就群起效仿，“山寨”出大致相同甚至一模一样的产品，并以省去研发成本相对低廉的价格迅速占领市场。最终的结果可以设想：专利人因成本内化产生正外部效应，但自身却深受其害；侵权人则将本应由其承担的研发成本转嫁给权利人，成本不仅没有内化反而外溢，形成负外部效应。如果正外部效应的成本得不到有效补偿，而负外部效应的消极影响又无法矫正的话，劣币驱逐良币就成为必然，权利人的创新积极性必然遭到打击，整个社会的创新氛围也会受到抑制。我国专利市场的现况和上述调查数据也充分印证了这一点。

按照坚持专利权私权属性学者的观点，遇到此种情况，充分发挥私法自治和司法诉讼的矫正与救济作用，一切问题就能迎刃而解。但是，他们忽视了专利权具有的特殊性：权利客体具有共享性，可能在多地被多人同时未经许可使用而不为权利人所知；［9］即便为权利人所知晓，权利人也没有足够的时间、精力运用法律手段采取自救济措施，因此，提起民事诉讼，申请司法保护成为权利人唯一可以依靠的有效救济方式。然而，司法权以判断为本质内容，是判断权，在运行时具有被动性，以“不告不理”为原则，非因诉方请求不作主动干预。［10］司法救济也因此无法像行政保护那样对侵害行为进行事前、事中、事后的全方位干预和控制。加之“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，专利权人的权利想要得到有效的救济，必须自行调查取证并承担相应的成本，若举证不能还须承担相应的不利后果。况且，司法权注重权力过程的形式性，它以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断。［11］这就使得即便权利人费尽心机收集到了事实证据也不一定能为法官所采纳，严格的程序和繁琐的程式往往需要耗费当事人更多的时间和精力，单就这一点便能使相当一部分专利权人望而却步。加之我国现行制定法体系下，即便胜诉，权利人所获赔偿数额往往过低，有时甚至都不能抵偿诉讼成本，如果再面对群体侵权、重复侵权，无论是权利人举证还是法院审理都将更加大费周折，即司法权作用下的一案一判式的个案救济不能从根本上解决侵权的根源问题。于是，当事人提起私法诉讼的积极性便难以激励，没有当事人的起诉，被动性的司法权就难以启动，司法救济就无从实现，专利私法自治与司法救济的失灵也就不可避免。

既然专利市场本身难以遏制与矫正专利侵权的负外部效应，专利权的私法自治与司法救济又不可避免地存在失灵现象，对专利侵权的政府规制就必须提上议事日程。规制通常而言具有三个特征：一是包含了一个更高主体——国家控制这一理念；二是国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实现已不能通过私主体之间的私合同达成的目标；三是因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该体系是“集中化”的。［12］在现代国家中，行政权是国家权力的中心，社会控制的基本力量必然是行政权。［13］矫正私法和司法失灵，致使规制专利侵权的重任必然地落在行政权身上。于是，专利的行政保护水到渠成。相较司法权而言，行政权具有主动性、灵活性、持续性、高效性等特点，且无需相对人的申请便可主动发起，它总是积极地干预人们的社会与个人生活，它能根据发展与变化的社会形势随机应变，它可以为私权利主体提供事前、事中、事后的不间断保护，它更注重权力作用的结果和实效，而非形式和程序，因而能够在较短的时间内以较小的成本解决问题。以行政权为后盾的专利行政保护可以避免私法救济和司法救济的诸多弱点，成为专利权保护体系中不可或缺的重要组成部分。因此，正如有学者所言，知识产权的私权属性与专利权行政保护之间并不矛盾，加强专利权行政保护不但不会削弱专利权，反而能促使全社会进一步尊重专利权，保护专利权。［14］

三、规制手段与目标相匹配：专利行政保护的有效性分析

当“市场失灵”伴随着“私法失灵”时，表面上便具备了规制干预的公益正当性，但这并不是绝对的，因为规制措施并不一定比市场和私法更有效，同样也存在失灵的可能。［15］而规制失灵有时意味着没能匹配以正确的工具，是政府对所察知的市场缺陷作出了错误的应答。［16］专利行政保护（包括直接保护和间接保护）作为规制手段能否达到预期的规制目标，在很大程度上决定了其正当性的成色，也决定了其在此次修法过程中是保留还是废除，是加强还是弱化。为此，我们有必要对专利行政保护措施进行一个简要的成本效益分析。

关于间接保护，如前所述，我国当前面临的市场环境是专利侵权现象较为普遍，群体侵权、重复侵权较为严重，专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差，使一些创新型企业处境艰难。面对如此困境，现行专利法赋予专利行政主管部门的执法手段只有 “责令侵权人立即停止侵权行为”一种。于是，专利部门在查处专利侵权案件时只能向侵权人发出毫无实际强制约束力的行政命令，是否遵从则完全取决于侵权人的主观认识，大多数情况下效果自然不容乐观。如果说小范围、小规模、偶发的专利侵权行为虽然违法，但作为市场行为的偏差，可以通过私法机制恢复原状，不会对整体的市场秩序造成恶劣影响，而群体、重复与故意侵权行为则直接扭曲了创新主体成本与收益的关系，导致市场优化配置资源的功能无效甚至失灵，如果不予以遏制的话，将会大大挫伤市场主体自主创新的动力与信心，破坏市场竞争环境与创新秩序。［17］此次修订草案在原有责令停止侵权行为的基础上，增加了没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的设备以及罚款等新的规制手段，更赋予专利行政部门主动查处群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为的职权。这一修改具有很强的现实针对性，它对于解决此前专利行政执法部门被动等待、执法刚性不足等问题无疑是一剂灵丹妙药。立法者的“药量”也恰到好处：小范围、小规模、偶发的专利侵权仍以私法调节和司法救济为主，由权利人选择是否启动行政程序，且即便有行政权介入也仍以责令停止侵权为限，并无采取进一步措施的权力，如欲强制执行仍须由司法机关审查并决定，因为对于以使用为中心规则的专利权，在出现纠纷时，首先是鼓励当事人通过协商谈判的方式解决，而不是一味地强调行政介入，甚至盲目执法。［18］只有对群体、重复等故意侵权才能主动查处，并直接采取没收、罚款等规制手段。根据学者对我国专利行政执法数据的实证研究可以发现，2001-2013年，我国专利行政执法案件量快速增长，且自2010年2月开始统计的将近两万例专利行政执法案件中，没有相对人向法院提起行政诉讼，这表明我国专利行政执法具有针对性强、对专利违法行为打击准确的特点，［19］充分显示出专利行政保护的社会效果。事实上，自2011年起，行政查处假冒专利案件的数量就已超过处理民事纠纷案件的数量，并且之后每年超过的数量越来越大，我国专利行政保护的重心已转移到了查处专利违法行为。［20］可以预见，在今后一段较长的时期内，专利行政执法（间接保护）在我国仍有广阔的市场和需求，赋予专利行政部门主动查处群体、重复等故意侵权行为则为这一市场投放了更加适销对路的产品，能够为专利权提供更为有效的保护，必将为维护创新秩序，促进大众创业、万众创新提供更好的法治环境，其经济和社会效益都不可限量。

关于直接保护，因为它被认为是行政权过度扩张以致延伸到本应由司法权发挥作用的领域，所以，有学者直言，专利管理部门的权力范围与司法机关存在冲突。［21］有学者进一步分析道：与专利侵权纠纷的行政处理机制相比较，司法保护在成本、效率和专业性等方面并不处于弱势，还具有明确规则，终局权威，程序规则也更具严谨、规范、公开和平等优势；［22］而专利管理部门一直处于“亲专利”的执法者与居中裁决者之间的两难境界，其执法者与纠纷裁决者双重身份混同，难以维护纠纷裁决的公平性。［23］还有学者从法经济学视角对知识产权行政处理（间接保护）与司法诉讼进行了成本效益的比较，认为前者在解决纠纷的完整程序、司法机关对行政裁决的认可度、引发恶意行为、处理结果的正确性和公平性等四个方面处于弱势。［24］但笔者认为上述观点值得商榷。首先，行政裁决并不是专利领域独有的现象，作为行政法中一项比较成熟的制度和行为模式，有着自己存在的理论和现实基础。行政裁决的理论基础经历了从公权力理论到“司法最终”标准的演变；在现实中，作为独具特色的争议解决机制也自有其存在的合理性。［25］就专利侵权纠纷的行政裁决而言，虽然私权属性是专利权的本质属性，但专利保护直接关系到产业创新的动力和源泉。在当今时代，创新是一个国家和民族的灵魂，是最大的公共利益，因此，对专利的保护不仅事关权利人个人的利益，也关乎公共利益，行政权作为公共利益的守护者适度介入无可厚非。其次，专利侵权裁决具有较高的专业性和技术含量，虽然我国法院系统的知识产权庭经过多年的发展在裁判的专业性上已逐渐加强，在某些环节甚至超出了专利行政部门，但作为主管专利工作的专门机关，专利行政部门特定的专业优势仍不可忽视。再次，从效率的角度来看，行政裁决相对于司法诉讼而言，程序简便，形式灵活，期限更短，更方便纠纷当事人。至于有学者提及的由此可能引发专利权滥用和“专利钓鱼”等不当行为产生的间接成本，［26］笔者认为，应该通过制度设计与法律完善来预防和弥补，而不是就此畏首畏尾，踟蹰不前。第四，专利侵权行政裁决的非终局性（亦可以称之为司法最终性），正是其取得合法性与正当性的基础，部分学者以此否定其成本收益性，［27］是对行政裁决制度本身的误解。据国家知识产权局规划发展司、知识产权发展研究中心发布的 《2015年中国专利调查数据报告》显示，遭遇到侵权后，在采取维权行动的群体中，高校专利权人更倾向于“既请求通过行政机关处理，也向法院提起过诉讼”和“请求行政处理”，比例均超过三成。学者的实证研究也表明，虽然近年来全国地方法院一审受理的专利民事案件数量要多于同期专利行政管理部门受理的案件数量，并且前者一直处于上升趋势，但是，后者在整体上依然保持了比较平稳的发展趋势且没有出现急剧下降的情况。这一现象也说明我国专利行政保护制度在实践中依然发挥着独特作用，并且这种作用是司法保护难以完全替代的。［28］如果说专利行政裁决制度有其存在和发展的空间的话，那么，专利行政调解亦有其存在和发展的空间。此次修订草案在现行法的基础上明确了行政调解协议的效力，赋予当事人申请人民法院确认并强制执行行政调解协议的权利，不仅能够在保留司法最终审查的基础上进一步提升行政调解的权威性，还能增强当事人申请专利行政部门调解的积极性，减轻人民法院审理专利侵权纠纷案件的压力，从整体上提升专利保护的水平，从而为实施知识产权战略发挥作用。

总之，在全球新一轮科技革命和产业变革浪潮下，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。我国要实现经济发展方式的转变，深入实施创新驱动发展战略，加强知识产权保护刻不容缓。从某种意义上讲，包括专利权在内的知识产权不仅是私权，其还表现出社会的“公共产品”的属性。［29］行政权是公共利益最重要的守护者，专利保护离不开行政权的作用。为了矫正专利侵权人负外部效应，急需行政权的规制作用。从成本效益的角度分析，专利行政保护（无论是间接保护还是直接保护）对于达成相应规制目标具有较高的匹配度和明显的规制绩效。因此，《专利法》修订时应保留并适度加强专利行政保护，倡导专利行政调解，明确调解协议的效力，赋予当事人申请法院确认并强制执行调解协议的权利；专利纠纷行政裁决亦不应一律排除，可在一定范围内保留并予以完善，尤其是加强其与司法诉讼的协调；对于群体侵权、重复侵权等故意侵权行为，应赋予专利行政部门主动查处的权力和相应的手段。不仅如此，正如在TRIPS协议第3条、第4条的解释中所称，“保护”一词应当包括影响知识产权的权力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门部门处理的、影响知识产权使用的事项，对于专利的保护应是全面的、有效的保护。如何进一步提升专利保护手段与目标的匹配度，提高其成本收益比，构建一张严密而高效的专利保护网络，仍是此次专利法修订的重要课题。

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（责任编辑：徐 虹）

Abstract：Administrative protection for patent has caused a wide range of theoretical and practical concern and controversy during the process of the Patent Law revision for the fourth time．From the perspective of government regulation，even if bring autonomy of private law and judicial litigation into full play，it is still difficult to solve the externality problem of patent infringement．Administrative protection for patent backed by administrative power，which could overcome the weakness of the autonomy of private law and judicial litigation，becomes an important integrant of the patent protection system．Administrative protection for patent （either indirect or direct protection） has high compatibility and obvious performance．Therefore，we should retain and improve administrative protection for patent during the revision of the Patent Law．

Key words：patent protection；government regulation；patent law；Patent administrative protection

On the Legitimacy of Administrative Protection for Patent from the Perspective of Government Regulation：Under the Background of Revision of the Patent Law for the Fourth Time

Wang Yong

D923．42

A

1007-8207（2017）09-0117-07

2017-06-05

王勇 （1981—），男，湖北黄冈人，中国计量大学法学院讲师，上海财经大学法学院博士研究生，研究方向为行政法基础理论、政府规制、环境行政法。

本文系国家社会科学基金一般项目 “行政裁判与宪法实施的程序转接研究”的阶段性成果，项目编号：15BFX079。