不真正不作为犯基本架构的探讨

王洋

摘 要 一直以来学界对于不真正不作为犯与作为犯究竟能否等置，以及在何种条件下等置存在明显的分歧与激烈的争论。而针对不真正不作为犯自身结构的研究探讨一直是关乎二者能否等价的先决因素，于是本文将关注焦点自然而然地集中在对不真正不作为犯的基本架构的探讨上，以期对不真正不作为犯与作为犯的等价性研究提供必要的理论支撑。

关键词 不作为 作为犯 结构

中图分类号：D924 文献标识码：A

1不真正不作为犯的概说

刑法通说认为，不真正不作为犯是以不作为的方式实施刑法所规定的通常由作为方式实施的犯罪。相较于拒不执行判决裁定罪、遺弃罪这类典型的只能由不作为方式实施的纯正不作为犯罪，故意杀人罪、故意放火罪、诈骗罪等侵犯人身和财产权利的犯罪则既可以由作为方式实现，也可以由不作为方式实现，当行为人以不作为方式实施通常情况下的作为犯罪时，则被称之为不真正不作为犯罪。

不真正不作为犯的提出最早源于罗马法，明确使用并发展这一概念的是19世纪的德国刑法学。国外学者对不真正不作为犯的理论研究不断演变，并逐步走向成熟，但针对不真正不作为犯的基本架构的研究却鲜有涉及。本文认为针对不真正不作为犯的结构研究，是有效解决不真正不作为犯与作为犯等置问题的理论出发点。据此，本文拟从四个层面入手，试图厘清不真正不作为犯的架构问题。

2不真正不作为犯的基本架构

2.1逻辑结构与“不真正”

不真正不作为犯的逻辑结构基于概念本身的形成过程探究“不真正”的真实含义。首先，不真正不作为犯的核心概念在于该类犯罪的实际形态，是以消极的不为所实施的“不作为犯罪”。其次，因该种不作为犯罪形态未在刑法条文中予以规定而以“不真正”加以修饰，二者结合即构成“不真正形态的不作为犯”。立足于逻辑结构有助于正确理解与界定不真正不作为犯与纯正不作为犯。

2.2规范结构与罪刑法定

规范结构从刑法规范的角度出发探究不真正不作为犯究竟触犯何种规范，以及与罪刑法定的关系。

日本著名学者日高义博教授认为“刑法规范是行为规范和审判规范的复合体，行为规范寓于审判规范之中”。事实上，这里提及的审判规范等同于我国刑法中的刑罚规范，均用来约束法官的自由裁量权。而行为规范则是刑法规范中所涉及的犯罪构成要件的部分，包括禁止性规范与命令性规范，用于约束行为人。其中禁止性规范要求行为人不得为一定行为，赋予行为人以不作为的义务。义务性规范要求主体必须或应当为一定的行为，赋予行为人以作为义务。显然，作为犯违反禁止性规定，而不作为犯违反义务性（命令性）规定。

具体到不真正不作为犯违反何种规范，学界持三种观点：“禁止规范违反说、命令规范违反说、双重违反说”。基于刑法规范的复合性特征，笔者认同日高义博教授的双重违反说观点——“不真正不作为犯在形式上违反了命令性行为规范，在本质上实现了以刑罚规范所规定的作为犯构成要件”。据此，基于作为犯的构成要件处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则，绝非类推适用。

2.3存在结构与因果关系

既然处罚不真正不作为犯不违背罪刑法定原则，那么只要找到不真正不作为犯与作为犯在结构上的差异以及填补差异的要件，就可以依据作为犯的构成要件在价值领域评价不真正不作为犯。

存在结构以实际犯罪形态为出发点探究因果关系的存在与否，进而寻求不真正不作为犯与作为犯的结构差异。作为是指行为人通过身体活动所实施的危害行为；不作为是指行为人负有实施特定行为的法律义务，能履行而不履行的危害行为。可见，作为是在积极地预设、支配、控制并引起一定的因果关系，从而达到侵害法益的终极目的，而不作为仅仅是在消极地利用、放任因果关系。显然，基于存在论观点，不作为无原因力，作为有原因力，二者是非A与A的关系，在结构上存在明显差异。

但在规范层面上，刑法规定了拒不执行判决裁定罪和遗弃罪等纯正不作为犯罪，认定不作为犯负有防止特定危害结果发生的义务，肯定了不作为的原因力。同样在价值层面上，刑法中的不作为绝非等同于一般意义上的“无行为”或“不做”，而是被刑法予以否定评价的“应为而不为”的行为。可见基于规范层面与价值层面，刑法肯定不作为的原因力，认为二者在存在结构上的差异可以通过价值结构的填补而予以消除。

2.4价值结构与等价判断

不真正不作为犯的价值结构是犯罪论体系框架内的结构，它是依刑法规范如何评价的问题。价值结构不仅是不真正不作为犯架构研究的终极目标，还是等价性研究的理论起点，起到了承上启下的作用。规范结构很好地证明了处罚不真正不作为犯不违背罪刑法定原则，存在结构有力地证实了不真正不作为犯与作为犯之间的显著差异，价值结构则充当最终的“调和者”，通过寻求填补二者结构差异的有效媒介，使二者具备同等的价值结构，并在法律规范层面正确评价不真正不作为犯，从真正意义上解决等置问题。

3结论

综上，通过对不真正不作为犯基本架构的梳理可以看到，立足逻辑结构可知“不真正”的真实含义，并准确区分不真正不作为犯与纯正不作为犯；立足规范结构可知，不真正不作为犯不仅违反命令性规范还违反禁止性规，处罚并不违背罪刑法定原则；立足存在结构可知，不真正不作为犯与作为犯存在明显的结构差异；立足价值结构可知，寻求填补二者结构差异的有效媒介是解决等置问题的充分必要条件。可以说，等价性理论的研究离不开不真正不作为犯基本架构的探讨，而不真正不作为犯的架构特征又为等价性理论在实质层面上的研究提供了充实的理论基础。

参考文献

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