互联网背景下的知识产权保护新态势

◎谭毅 李红娟

互联网背景下的知识产权保护新态势

◎谭毅 李红娟

互联网背景下知识产权保护主体复杂化、侵权行为及方式多样化、侵权对象扩张化、维权取证难和赔偿额低等特点，给立法、司法和法学理论研究带来了新的挑战。知识产权保护事关互联网安全、互联网交易秩序和互联网金融健康发展。本文通过分析互联网时代知识产权保护的新态势，针对司法实践中互联网知识产权侵权问题，寻找知识产权保护制度的改革方向，探索和完善互联网知识产权保护机制。

网络经济；知识产权保护；侵权责任

互联网发展离不开核心技术研发和应用技术推广，而技术突破的前提是知识产权的保护和运用。在互联网经济时代，新的商业模式、商业形态和商业方法不断涌现。与此同时，互联网知识产权侵权问题日益凸显，侵权行为和方式越来越复杂，知识产权保护形势严峻，对立法、司法、法律实务和理论研究提出了更多的要求和新的挑战。

互联网环境下知识产权保护特点

1.知识产权保护主体复杂化

与传统的知识产权保护相比，互联网环境下，知识产权侵权问题更为广泛和复杂，传统的问题无限地被放大，而产权保护的力度和水平又被弱化。尤其是网络交易平台提供商的出现，加大了知识产权共同侵权方面的复杂性。对于知识产权保护的法律关系的界定和判断已不能按照传统的路径予以分析，单纯地依靠现有的方式进行法律关系的调整已无法满足客观需求。

2.侵权行为及方式多样化

传统知识产权主要包括著作权和工业产权，而网络环境下的知识产权不仅包括了传统上既定的内容，还包括数据库、计算机软件、多媒体以及电子版权等。知识产权内容增加和拓展的同时，侵权风险也随之攀升。侵犯著作权、商标权、商业秘密、专利权及其他非典型性不正当竞争行为，在网络环境下，由于电子信息更容易复制和大范围传播，使得侵权行为更具有危害性，同时，对于侵权人和侵权确认变得更加困难。

3.知识产权对象扩张化

在网络知识产权领域，知识产权获得了迅速发展，外延不断扩张，产生了许多新型的网络知识产权权益，如计算机软件、技术措施、电子数据库和域名等，这些新型权益目前尚处于法律的模糊地带，受到不法分子大量地侵害[1]。在此发展态势下，知识产权本身覆盖的含义、专有性排他性的界定、知识产权成果的门类、知识产权的效力空间、知识产权保护的方式及手段等也相应呈扩张之势，都需要对其作出更加准确的界定。

司法实践困境

我国现有的法律并未对互联网模式的知识产权保护作出明确的规范，造成企业和个人试图通过法律保护知识产权无章可循，法院对新技术的事实认定和法律适用也无法可依，影响了知识产权侵权案件的打击力度。

1.侵权主体身份识别困难和知识产权滥用

（1）侵权的被请求人资格识别困难。与传统消费模式不同，互联网经济将买卖双方的交易行为变成了多方的交易行为和过程。如通过互联网进行购物，很可能网络平台商、提供货物和生产货物的主体来自不同的地域，一旦发生侵权行为，对于侵权主体的认定、侵权责任的划分就产生了实际上的困难。根据现有的知识产权保护法律规定，立案必须要有明确的被请求人信息，而在网络侵权及电商侵权投诉的案件中，常常出现难以确定请求人真实身份和信息的情况，进而造成无法立案，无法追究侵权责任。

（2）网络平台服务商侵权责任认定困难。网络平台交易商品知识产权侵权行为的鉴定和监管任务繁重。对于网络环境下知识产权犯罪人来说，要完成犯罪行为只需要很短的时间，甚至几秒钟即可，而且完成犯罪活动后，能很快地将犯罪记录消去，甚至不会留下任何痕迹。

（3）知识产权保护不够和知识产权滥用并存。网络经济迅猛发展与知识产权保护制度严重滞后之间形成巨大的矛盾和冲突。实践中，知识产权不但成为互联网企业保护自有创新成果的重要手段，还成为打击竞争对手、抢占市场份额的重要“利器”，这使得知识产权滥用的不正当竞争纠纷不断增多。有些权利人获取知识产权的目的不是为了生产经营，而是为了给他人设置知识产权障碍，从而获得使用费或赔偿金。

2.电子证据取得和法律适用困难

（1）侵权证据的取得和确认障碍。现代信息技术的发展和网络平台的存在使得网络监管和证据查证困难成为知识产权保护的难点。一是侵权行为调查困难。网络侵权行为更具无形性、跨地域性的特征，维权过程中，侵权的监管、侵权主体的查找、证据的取得均存在很大的障碍。二是调查取证方式、权限不明确。以专利侵权取证为例，根据《专利行政执法办法》的规定，在处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为过程中，管理专利工作的部门可以根据需要依职权进行证据收集，但是取证的方式及取证权限并不明确，造成实践中的无法执行。三是侵权技术的认定困难。在具体侵权案件中，由于信息和技术的专业性和复杂性，法官和执法人员技术辨别能力有限，较难对侵权的技术作出合理判断。

（2）赔偿数额的认定困难。一方面，在现行法律制度下，无论是商标侵权、著作侵权还是专利侵权普遍存在维权判定的赔偿数额较低的问题。另一方面，违法成本低极易造成重复侵权。由于获赔数额较小，权利人缺乏通过诉讼手段制止侵权的动力，侵权人因为侵权成本低、获利高而不惜铤而走险反复多次制售侵权产品。不仅如此，知识产权维权需要支付的公正费用、律师费用、诉讼费用和鉴定费用等经常远远高于赔偿额，权利人经常会处于赢了官司亏了钱的尴尬境地。

（3）管辖确定和执法衔接障碍。在当前司法实践中，网络知识产权侵权的追责和救济存在管辖和执法上的障碍。一是对于新型的网络知识产权侵权（如在微信、微博故意编造和传播虚假信息），法律上没有统一、确定的标准。侵权案件裁判中，不同的司法部门采用不同的适用法律标准和认定标准，无法给知识产权权利人可以预期的法律保护和风险提示，这给投机者提供了侵权牟利的空间。二是对于各类新型的知识产权案件一般通过“法官个案裁判”解决纠纷。对于不同形式的知识产权侵权，如在文学、影视和动漫等内容保护领域，入罪标准存在分歧。三是我国的商标、专利和版权的知识产权管理分属于工商总局、知识产权局和版权局等不同的部门。知识产权侵权执法缺乏协调机制，侵权执法周期长。四是行政保护和司法保护的关系协同性不强。民事赔偿力度不够，法律作用受到限制。网络知识产权存在于弱保护或者不保护的商业环境中。

3.新商业模式侵权保护困难

“新商业模式”是基于传统的商业模式与互联网、传统产业、商业方法互相融合的一种新的知识产权形态。当前，对于“新商业模式”的准确界定、类型划分和法律地位的确认等还没有统一的规范，我国对于新商业模式的保护没有专门的法律制度，甚至没有将某种商业模式纳入到现行的知识产权保护制度中来，造成现实中的侵权行为不断发生，但是没有可依据和适用的法律。

对策和建议

1.构建网络知识产权法律制度体系，从立法上创造新兴形态知识产权保护环境

（1）确立网络知识产权侵权保护的基本法律原则。网络知识产权侵权，既有传统知识产权的共同属性，又有网络环境下的特殊属性。为此，我国建立和确立技术中立原则、功能等同原则和非歧视原则。技术中立原则是指当事人使用技术和媒介同等对待，禁止限定特定的技术和媒介而歧视其他形式的技术和媒介[2]。在审理涉及网络著作权、“三网融合”等新兴产业案件时，尤其要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以中立为名行侵权之实[3]。建议建立国际企业身份认证标准，建立跨境领域身份认证和侵权保护。

（2）完善和修改知识产权保护法律制度。一是加快修改完善《专利法》《商标法》《著作权法》和《刑法》等相关知识产权法律法规、部门规章及司法解释，推动知识产权保护制度的完善和优化。如修改假冒专利罪，与国际立法接轨。参照英美法系国家做法，将刑法第216条假冒专利罪罪状中的“他人”二字取消，可使假冒他人专利行为和冒充专利行为都包括在假冒专利罪中；在刑法中增设“非法使用专利罪”。二是借鉴国际知识产权保护立法经验和成果，建立和补充完善国际贸易相关条约。如建立电子通信公约（ECC），规范电子签名和电子商务，促进跨境电子通信，减少交易成本和提高知识产权保护的效率。三是建立和完善政府间跨境知识产权保护协调机制，完善在线知识产权争议解决机制。四是完善法院证据保全制度和临时禁止令制度。为了提高线上产权侵权保护的效率，需要加大法院证据保全和颁发调查令力度，同时允许调查公司进行取证，防止被告拖延时间。修改知识产权相关法律法规，明确各国家机关及有关单位对持有法院调查令的律师取证应予以配合，否则法院可以对其进行民事制裁。

（3）立法明确新兴业态产权保护相关法律适用的标准。从立法上对新兴形态的产权进行界定，并明确哪些网络知识产权需要强化保护力度。最高人民检察院、最高人民法院通过司法解释等方式，明确网络知识产权侵权“给权利人造成重大损失”的具体和操作性强的标准，明确商业秘密的属性和价值的认定标准。出台有关网络环境下侵犯商业秘密犯罪的证据规则和标准，进一步明确有关商标权非法经营数额的认定标准。出台有关侵犯商业秘密犯罪案件受理、立案、侦查及结案等执法警务标准。尽快改革和完善知识产权司法鉴定制度。完善保全证据公证业务收费的标准。出台统一的公检法鉴定标准。出台全国统一的知识产权评估标准。

（4）完善知识产权赔偿制度。要从根本上解决知识产权侵权高发和法院案件积压的难题，关键在于提高侵权赔偿的额度，加大侵权成本，引入惩罚性赔偿制度，增加法律的威慑力和权威性，营造经营者尊重知识产权的良好环境和竞争氛围。探索惩罚性赔偿的认定标准和赔偿机制，借助第三方评估机构，建立知识产权评估标准体系，进行法律评估和赔偿衡量。加大知识产权量化赔偿标准的研究投入。加大财务制度规范力度，针对财务制度不规范的企业，可以其全部利润作为法院判定知识产权侵权赔偿金额的考量因素。

2.合理确定知识产权保护水平，探索知识产权“大部门”综合执法模式

（1）合理确定不同领域的知识产权保护水平。从国际知识产权保护发展的历程看，各国在建立知识产权法律制度时，总是力求提高本国优势领域的保护水平，适当降低非优势领域的保护水平，并以此作为参与国际知识产权协作的基本出发点。我国在知识产权保护过程中，应当审时度势，针对网络经济形态下，不同领域知识产权保护的实际情况，设计合理的网络知识产权保护制度，确定适当的保护水平。

（2）探索“大部制”统一综合执法模式。针对知识产权多头管理执法的问题，建议国务院在机构改革时，把工商行政管理总局、知识产权局和版权局的相关知识产权管理职能集中合并到一个部门，提高知识产权维权的效率，加强打击犯罪力度。如果中央层面暂时做不到，地方可以先试先行。对于知识产权事务管理，建立部门集中和资源共享的体制机制，形成司法保护、行政保护、调解仲裁和社会监督全方位覆盖的保护模式，改变以往条块分割的壁垒，进行线上线下的有效融合和衔接。

（3）对企业涉外知识产权维权过程给予政策支持。依托司法智库数据资源，为企业创新提供司法规则和司法服务。一是支持企业建立海外知识产权信息服务平台，形成海外知识产权服务网络。二是支持企业对国外和国际知识产权法律、条约和规则进行深度挖掘和分析，实现对各国、各行业法律动态的披露和跟踪。三是在涉外知识产权案件结案之后，通过资金补贴形式，鼓励企业将案件提供给知识产权主管部门，为其他企业提供海外知识产权风险预警，并为政府出台相关政策提供参考。

（4）支持企业建立知识产权大数据监测机制。鼓励、引导和支持企业针对其核心知识产权开展互联网市场知识产权保护监测活动，通过资助企业开展运用大数据技术和“互联网+”思维，更快速地发现互联网市场中涉嫌侵犯知识产权的行为、线索，及时依法制止违法行为，提高企业在互联网市场上的知识产权保护能力，从而支持企业提高和维护其核心竞争力。

3.完善行政保护与司法保护衔接制度，建立畅通高效的协同机制

（1）完善产权行政保护与司法保护衔接机制。进一步加强执法衔接和协作，探索行政机构与司法机构间的合作沟通渠道和机制，建立联动网络知识产权保护维权方案，建立知识产权保护维权司法救济和行政救济衔接机制。制定规范有效的救济程序和方式，探索建立知识产权争议行政调解、人民调解等解决机制。

（2）加强行政执法与刑事司法信息共享网络平台建设。建立知识产权信息平台和数据库系统对接机制，实现跨境、跨界知识产权案件移送、跟踪监控、案件咨询、执法动态、法律查询、预警提示、辅助决策和监督管理等职能，对知识产权相关执法进行全过程记录，实现无缝衔接。明确移送机关和被移送机关对移送案件进行监督的具体办法和责任后果。

（3）完善知识产权区域协调机制。一是探索建立知识产权被侵权人所在地司法机关管辖制度。二是建立不同地区同一系统内司法机关之间知识产权案件情况通报机制。三是建立不同地区司法机关之间知识产权案件协调处理机制。对于一些跨地区的影响较大的互联网知识产权侵权案件，可以由执法机关组成联合办案组，不同地区联合调取证据，实现优势互补、合作共赢。

（4）搭建知识产权保护对接平台。通过平台服务加强公众与知识产权局、公、检、法等部门的沟通与对接。加强仲裁法律制度推广，充分发挥仲裁机构对知识产权案件的仲裁功能。扩大仲裁对网络知识产权侵权纠纷的管辖范围。充分发挥仲裁在网络知识产权侵权案件中的积极作用，仲裁机构独立于行政机关，避免了行政机关既是“运动员”又是“裁判员”的双重身份，有利于从制度上保证裁决的公正性、专业性。

[1]于志刚. 网络空间中知识产权的刑法保护.中国政法大学出版社，2014：8.

[2]齐爱民. 电子商务原论. 武汉大学出版社，2010：31-32.

[3]最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见. [2012-05-19]. http://zscq.court.gov.cn/dcyj/201505/ t20120509_176751.html

（作者单位：谭毅，国家知识产权局；李红娟，国家发改委经济体制与管理研究所）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.05.003 ■ 编辑：田佳奇