从“额外赔偿”看知识产权侵权损害赔偿与主观过错的关系

张伟君++庄雨晴

关键词

侵权损害赔偿

主观过错

填平原则

一、专有权与知识产权侵权构成的要件

新颁布的《民法总则》第一百二十三条第2款已经明确：“知识产权是权利人依法……享有的专有的权利”。虽然该条列举的全部客体是否都享有“专有权利（exclusive right）”，尚值得商榷1，但是，就专利、商标、版权等知识产权而言，权利人确实享有一系列的“专有的权利”。这意味着：任何人只要未经许可进入法定的专有权的范围（其实质是法律规定的权利人可以控制他人实施的行为），就构成了直接的侵权行为，而无需考虑什么主观过错。

正是因为直接侵权的构成（甚至损害赔偿责任的承担）无需过错的考量——除非法律有特别规定（如侵权产品的“善意”销售商免予损害赔偿），所以，知识产权才被叫做专有权或排他权（exclusive right）。这个无需考虑主观过错的“侵权”，即“infringement”（这个词主要就是用于知识产权领域的），不同于另一个也被我们称为“侵权”的但需要考虑主观过错以及损害后果的“tort”。

当然，在共同侵权、帮助侵权等情形中，其侵权的构成本身就要考虑侵权人的主观过错，侵权损害赔偿自然也需要以过错为前提。2

二、知识产权侵权损害赔偿的国际规则

尽管英美法和大陆法有着不同的法律传统和渊源，很多知识产权法律规则不尽一致，但是，在知识产权侵权损害赔偿的法律要件上，无论是在欧盟范围内，还是在WTO的框架下，各国都已经达成了基本的共识：知识产权侵权人有没有主观过错，并不是其是否承担损害赔偿责任的前提要件。

根据《TRIPs协议》第45条关于损害赔偿（damages）的规定，无论侵权人是否存在主观过错，都应承担损害赔偿。根据该条第1款，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。根据该条第2款， 在适当的情况下，各缔约方可授权司法机关责令其返还利潤和/或支付法定的赔偿，即使侵权人不知道或没有充分理由知道自己从事侵权活动。

虽然TRIPs对于“不知道或没有理由知道侵权时的损害赔偿”加上了“在适当的情形下”的限定，但起码说明，我们不能排除侵权人在没有过错的情形下的损害赔偿责任，否则就有违TRIPs协定的要求。而对于“知道或应当知道侵权时的损害赔偿”，对权利人造成的损失的“充分补偿”（adequate to compensate）恐怕也不能仅仅是经济损失或者返还获利二选一——因为即便是侵权人没有过错的情况下也要求有这样的救济，而执法者应该使损害赔偿的实施足以威慑或阻止将来侵权行为（constitute a deterrent to further infringements）。

与《TRIPs协议》相比，《欧盟知识产权执法指令》（Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights）第13条关于损害赔偿（damages）的规定删除了“在适当的情形下”的限定，明确在侵权人“不知道或没有理由知道侵权”的情况下也应该予以损害赔偿（返还获利或者支付法定赔偿金）；而对于故意侵权行为，该欧盟指令的序言第26段强调，损害赔偿的金额应该考虑所有的因素（all appropriate aspects），这些因素可以包括权利人损失、侵权人获利以及对权利人的精神损害等。

三、欧盟执法指令下的故意侵权与“额外赔偿”

《欧盟知识产权执法指令》虽然强调上述故意侵权情形下的损害赔偿并不是在于引入“惩罚性赔偿”义务（not to introduce an obligation to provide for punitive damages），而仍然是对所遭受损害的补偿（compensating for the prejudice suffered），但是，当法官在确定损害赔偿时，不单单考虑侵权人的侵权获利或者单单考虑权利人的经济损失，而是考虑“所有的因素”（all appropriate aspects）时，就不能为简单的“填平”原则所涵盖了。

那么，在欧盟国家中，究竟如何适用该指令第13条第1款关于故意侵权的损害赔偿的呢？英国知识产权法中的所谓“额外赔偿（additional damages）”给我们提供了一个观察的视角。

根据英国1988年《版权、外观设计和专利法》（Copyright， Designs and Patents Act，以下简称CDPA）第96、97条的规定，在版权侵权诉讼中，原则上，权利人可以获得的侵权救济（relie），包括损害赔偿、禁令和返还侵权获利等（damages， injunctions， accounts or otherwise ）。但是，如果侵权人没有过错，权利人不能主张损害赔偿（damages），而只能主张返还侵权的获利（accounts of profit）；而如果侵权人存在过错或者侵权的恶意（the flagrancy of the infringement），权利人不仅可以主张一般意义上的以经济损失为依据的损害赔偿（damage），法官为了实现个案正义的需要（ the justice of the case may require），还应该考虑被告在侵权中所获取的全部利益（any benefit accruing to the defendant by reason of the infringement）——给予权利人“额外”的损害赔偿（award such additional damages）。至少在个案中，法院可以做出这样的裁决。endprint

这个规定的具体内容可以在CDPA第96、97、191J（2）条中找到。类似的规定还出现在1994新西兰《版权法案》第121（2）条（新西兰《版权法》的这个规定也直接来自英国1988年《版权法》）。澳大利亚在其2013年的《商标法》中也规定了“额外赔偿”的救济。

总之，在侵权人不具有过错的情形下，侵权人起码应该返还侵权获利；在侵权人具有过错的情形下，侵权人不仅应该赔偿原告的损失，为了个案正义的需要，法院还可以增加“额外”的损害赔偿（特别是要考虑被告因侵权的获益）。因为只有这样，才能有效地震慑故意或者恶意侵权，也才能充分地弥补权利人遭受的损失。尽管这样的损害赔偿已经远不是所谓的“填平”而带有一定的惩罚性了，但这仍然不同于美国法中的所谓“惩罚性”赔偿（punitivedamage）——起码欧盟并不承认这样的损害赔偿是惩罚性的。

四、英国关于“额外赔偿”的案例

英国知识产权企业法院（IPEC）的Hacon法官曾经在2014年的Jodie Aysha Henderson 诉All Around the World Recordings Limited 一案判决中认为， 根据《欧盟知识产权执法指令》第13（1）条的规定， 额外损害赔偿（本案中涉及侵犯表演者权损害赔偿的第191J（2）条）被认为是多余的。3但是，这并不是意味着额外损害赔偿是违反欧盟指令的。相反，之前英国议会颁布关于执行《欧盟知识产权执法指令》的条例4之时，CDPA中有关额外损害赔偿的规定并没有被废除。这也表明了英国立法机关认为英国的额外赔偿规则与《欧盟知识产权执法指令》之间并无冲突之处。

在2015年的Absolute Lofts South West London Ltd诉Artisan Home Improvements Ltd and Another一案中5，2010年9月，Artisan Home Improvements有限责任公司 （Artisan）及其经理（统称为被告）在其自己的网站上使用了21张来自Absolute Lofts网站的照片。在Absolute Lofts进行投诉之后，被告的网站于2014年5月关闭。该网站再次上线之前，图片已被库存照片库中的21张经过许可的图片所取代，被告最终为这些照片支付了300英镑的许可使用费。

法官Hacon在其判决中讨论了Absolute Lofts是否应当根据CDPA第97（2）条以及欧盟委员会关于知识产权执法的2004/48/EC指令第13（1）条获得额外损害赔偿。因为被告的种种不诚实行为表明了一种“毫不在乎”的态度，这足以证明被告明知侵犯了版权或者至少有合理的理由知晓自己进行了版权侵权。通常，损害赔偿是根据实际的损害而加以确定的，这既可以是侵权人的不正当获利，也可以是许可费形式的补偿性损害赔偿。如果不正当获利严格限制在补偿性的范围之内，赔偿金也将仅限于实际的损害，即300英镑，而且根据执法指令的规定，这种赔偿不能是惩罚性的。然而，Hacon表示，严格按照实际的损失进行解释是一个错误，相反，对于损害赔偿的限制应该更加宽松。在评估被告的不正当获利时，被告对于其侵权的知情应当被考虑在内，因为原告实际的损失额并不能提供足够的赔偿。最后，Hacon提出了6000英镑的赔偿数额，其依据就是据CDPA第97（2）条的规定。在这个案件中，对于CDPA第97（2）条与欧盟委员会2004/48/EC指令第13（1）条之间的关系，Hacon法官认为，指令第13（1）条“为欧盟范围内的知识产权所有者提供了最低限度的保护标准”，因此如果根据第13（1）条权利人可以获得数额更大的赔偿的话，那么权利人可以选择这样做，若是依据第97（2）条权利人更为有利的话，权利人也可以选择依据该条款进行赔偿。本案中的额外损害赔偿是适当的。若没有额外的损害赔偿，仅300英镑的补偿性损害赔偿将不具有欧盟执法指令第13条所要求的“阻却性要素”（dissuasive element），额外的损害赔偿是对未来可能的故意侵权行为的威慑。

在2016年的Phonographic Performance Limited 诉 Raymond Hagan t/ a Lower Ground Bar 和The Brent Tavern等6案中，法院审查了在何种情况下权利人可以选择其中一项规定而不选择另一项，从而提供了一个审视两个规定之间不同之处以及每一项规定旨在实现什么目标的视角。该案中，Phonographic Performance Limited（PPL）公司针对3家酒吧的业主未经其许可在公共场合播放其录音制品提起了著作权侵权诉讼。尽管法院已经判决了侵权人向PPL赔偿其损失的许可费用，但是这一案件还涉及了额外损害赔偿的问题。

本案中，在考虑是适用CDPA第97（2）条还是适用《欧盟知识产权执法指令》第13（1）条的额外损害赔偿规则损害赔偿时，Hacon法官指出，指令第13（1）条要求被告知道其侵权行为，但在CDPA第97（2）条中则是被告的行为具有“恶劣性（flagrancy）”——虽然这也暗示着被告是知道的。Hacon法官认为，虽然指令第13（1）条可能具有足够的灵活性以将侵权行为的恶劣性纳入其考虑因素中，但是，指令第13（1）条着重于权利人所遭受的损失，而不是被告人的行为有多么恶劣。在本案中，由于PPL已经通过获得损失的许可费用得到侵权损害赔偿，如果PPL还有权得到其他任何救济，那只能是因为被告行为的恶劣性（flagrancy）。Hacon法官得出结论认为，被告的侵权行为不仅是知情的而且是恶劣的，因而，PPL已经获得的损害赔偿并没有达到应有的额度。Hacon法官的推论所考虑的一个重要因素就是额外损害赔偿是否具有阻却性。他解释说，CDPA第97（2）条应该与《欧盟知识产权执法指令》作为一个整体来理解，指令第3条规定了各成员国应该提供必要的补救措施，“以确保知识产权执法是有效的、相称的以及具有阻却性的”。他得出结论认为，有两种方式来检查是否符合指令中阻却性的要求。首先，被告应该不再实施侵权行为；其次，其他的侵权者将不再实施侵权行为。在本案中，其中一个被告已经欠下了它可能无法支付的债务，因此，法官怀疑被告未来是否还会成为侵犯PPL权利的一个潜在威胁，在此基础上，Hacon法官頒发了总额为2000英镑的额外损害赔偿——这笔赔偿额相当低。但法官解释道：本案中其他的侵权者则可能需要更强的阻却，所以可能会对他们颁发高额的额外损害赔偿。

通过本案中法官的论述不难看出，CDPA中第97（2）条所规定的额外损害赔偿制度是对《欧盟知识产权执法指令》中所要求的侵权损害赔偿的“阻却性”要素的进一步体现，其目的并不在于对侵权人做出惩罚，而在于对于侵权人潜在的再次侵权可能性以及其他潜在侵权人的侵权可能性进行阻却和威慑。相较于指令中第13（1）条以权利人所受的损失为损害赔偿的着重考虑因素，英国法的额外损害赔偿重点考虑的是侵权人侵权行为的主观恶性以及由主观恶性所推导出来的侵权人再犯的可能性。在个案中，侵权行为人主观恶性越大，再次侵权可能性越大，其威慑力度也就越大，额外损害赔偿额也自然就越高。

五、总结

在学界主流观点中，我国现行的知识产权损害赔偿规则因循传统的民事侵权损害赔偿原理，不考虑知识产权侵权救济应该起到震慑侵权行为发生的要求，不区分故意侵权和非故意侵权下损害赔偿所应有的差异，对损害赔偿不设定“故意或过失”的要件，并以“填平”为原则来计算损害赔偿（或损失，或获利）。不得不说，这是我国法院在确立损害赔偿金额时总是难以起到震慑侵权行为或者难以充分补偿权利人损失的一个制度上的原因。我国知识产权理论界和实务界理应对此加以高度重视，对知识产权直接侵权的损害赔偿固守过错原则和填平原则应该加以反思。

笔者认为，知识产权作为专有权利，任何人只要未经许可进入法定的专有权的范围，就构成了直接的侵权行为。直接侵权的构成以及损害赔偿责任的承担，无需以权利人存在主观过错为前提，除非法律有特别规定（如侵权产品的善意销售商的免予赔偿）。即便在侵权人没有过错的情况下，也应该返还其侵权所得或者赔偿损失给权利人。但如果侵权人存在主观过错，在计算损害赔偿时，除了应该返还侵权获利或实际损失外，还可以考虑“额外”的赔偿。只有这样，才能使知识产权侵权损害赔偿起到震慑故意侵权和充分弥补权利人损失的作用。

值得一提的是，在ACTA以及TPP中，对于侵犯著作权和假冒商标的行为，也已经明确规定了“额外赔偿”制度。根据TPP第18.74条第6、7款的规定，在民事司法程序中，对于侵犯保护作品、表演、录音制品著作权或相关权的侵权行为，以及对于假冒商标的行为，各缔约方应建立或维持以下一个或者多个制度：（一）经权利人的选择而给予事先设定的赔偿金； 或者（二）额外赔偿金。endprint