规制恶意抢注商标行为，完善网络不正当竞争条款

刘建翠

2017年10月21日， 由最高人民法院知识产权司法保护研究中心、最高人民法院司法保护理论研究基地（深圳大学）、深圳大学法学院/知识产权学院主办，最高人民法院司法保护理论研究基地（深圳大学），深圳大学法学院/知识产权学院承办的“第四届中国知识产权保护热点问题研讨会”在深圳举办。本次研讨会共包括两个主题，分别为“恶意抢注商标行为的规制”及“反不正当竞争法修改草案中互联网不正当竞争条款评价”。深圳大学党委副书记陶一桃，腾讯科技（深圳）有限公司法务部总经理江波，深圳市大疆创新科技有限公司知识产权部负责人王晓丹出席开幕式并致辞。开幕式由深圳大学法学院/知识产权学院院长黄亚英主持。

在以“恶意抢注商标行为的规制”为主题的研讨会上半场中，广东省高级人民法院知识产权庭庭长王静担任会议主持，最高人民法院知识产权审判庭法官助理廖继博，深圳市大疆创新科技有限公司知识产权诉讼总监崔明远，北京知识产权法院法官芮松艳，深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军，南京市中级人民法院知识产权庭庭长姚兵兵，北京君策知识产权发展中心主任汪泽围绕会议主题进行了内容分享。

商标注册存在制度性缺陷，恶意囤积应加强司法规制

廖继博法官梳理了对“商标大规模恶意抢注”的认识。他指出在这个问题中，“其他不正当手段”是重要的理解抓手，是确立遏制私权滥用的司法审判标准。同时他从程序与实体两层面，介绍分析了现行审判实务界的不同观点。

崔明远总监与大家一起讨论了高科技公司商标恶意抢注的困惑。他表示，在成长初创期，高科技公司专注科研，无暇完善商标全类布局与及时监测。待公司拥有一定知名度、但又没达到驰名商标注册标准时，又无法适用于驰名商标跨类保护。公司驰名后，从经济成本考虑，尽管很可能助长恶意抢注商标，又不得不以商业谈判手段与恶意抢注商标者妥协。

芮松艳法官认为，“认定恶意”是商标抢注类案件的司法裁判标准。大规模抢注商标、商标混淆等都是参考因素，但法官一定要清醒认识到，在证据不充分时，法官应凭借自由心证作出判断。同时她还提醒大家，保护在先权利姓名权的法理依据是民法总则这一点常被忽略，损害姓名权时，侵权人一定存在主观恶意。

祝建军法官主要与大家探讨了恶意囤积商标牟利的司法规制。他指出我国连续14年居商标申请总量和商标注册总量世界第一，但恶意抢注商标、恶意囤积注册商标大量存在。应加强规制囤积注册商标。恶意囤积商标的行为违背了商标制度基本原理及法律公平正义，但也不必过分担心该行为对商标制度的冲击。

姚兵兵法官以“申请注册”和“使用商标应当遵循诚实信用”为线索，质疑现行的注册商标门槛较低，为商标大量出现提供了制度性便利，因此他呼吁相关部门要认真思考商标的作用、商标数量多的利弊、制止恶意抢注商标的方法以及如何在商标领域发挥诚实信用原则的作用等问题。

汪泽主任提出了恶意注册商标行为与侵权行为发生竟合后的处理方法。他表示，除了在《商标法》57条规定的注册商标和未注册商标发生权利冲突之外，日常生活也大量存在着两个注册商标之间由于混淆导致公众利益损害的情况。从规范市场秩序和保护消费者利益的角度而言，注册商标间的混淆和不正当竞争同样应当给予重视。

在以“恶意抢注商标行为的规制”为主题的研讨会下半场中，深圳市中级人民法院知识产权庭庭长罗剑青担任会议主持，北京万慧达北翔知识产权集团高级合伙人黄晖，中山大学法学院教授李扬，西南政法大学教授邓宏光，华东政法大学教授王莲峰，西南政法大学教授张玉敏，江苏省高级人民法院审判委员会委员宋健，也就“恶意抢注商标行为”从不同角度进行了分析。

诚信原则遏制“制度悖论”，建数据库加强认识评估

黄晖博士介绍了最高人民法院最新指导案例、欧盟商标法最新修改的中间权利，指出应从民法诚实信用原则出发，用司法手段规制恶意抢注商标行为，而无须等待行政程序，从源头、动机上抑制恶意抢注商标。

李扬教授从知识产权法政策学的角度出发，分析了恶意抢注商标的非理性制度成因。他提出由于制度源于前人经验，制度理性常受到个人工具理性和价值理性的干扰而脱离预设目标，呈现出制度非理性的“制度悖论”。在个案中，由法官对《商标法》进行目的解释是更可行的方式。

邓宏光教授以重庆某饮食商标为引子，阐述了“权利不得滥用”原则在规制商标恶意抢注中的三要件：第一，主观上行为人应以损害他人正当利益为目的；第二，客观上行为人恶意取得权利，并行使权利；第三，行为后果上，行为人恶意扰乱正当竞争。

王蓮峰教授介绍了其最新研究成果：“恶意”作为商标驳回、异议或撤销商标的独立要件；法院可赋予被控侵权人以恶意抢注抗辩权；在裁判文书中公开恶意注册商标代理机构和代理人；运用“司法+互联网”思维，建立恶意注册嫌疑人名单数据库等。

张玉敏教授认为，恶意抢注商标本质上是一种侵权行为，而侵权责任缺失造成了恶意抢注商标行为猖獗。一方面，法院可根据《行政诉讼法》第61条的规定，认定抢注人恶意后，根据侵权事实，直接判令抢注人承担损害赔偿责任。另一方面，恶意抢注商标行为具有严重的社会危害性，应承担民事责任和行政责任。

宋健法官指出，我们对恶意抢注商标行为的社会危害性认识和评估还存在不足，商标制度正在异化，本质上不合理地提升了社会运行成本，导致了行政资源、司法资源的浪费。我们应当重新审视中国商标制度，给予权利人商标保护以及给予长期积累的品牌商誉度相当的保护，以真正实现保护商标的制度价值。中华商标协会副秘书长臧宝清作为点评人对本次主题论坛进行了总结发言。

在以“反不正当竞争法修改草案中互联网不正当竞争条款评价”为主题的研讨会上半场中，深圳市中级人民法院副院长胡志光担任会议主持，最高人民法院知识产权审判庭法官傅蕾，腾讯科技（北京）有限公司法务部诉讼副总监刁云芸，北京集佳律师事务所主任李永波，中关村远见知识产权创新研究院院长余晖，上海知识产权法院知识产权二庭庭长陈惠珍，福建省高级人民法院知识产权庭副庭长黄从珍作为发言嘉宾从不同角度探讨了互联网不正当竞争条款的多个问题。endprint

不正当竞争行为应类型化，消费者权益保护不容忽视

傅蕾法官对《二审稿》提出了两点修改建议：第一，建议扩大法定赔偿条款的适用范围，涵盖虚假宣传、商业诋毁等侵权行为，使法院审理有法可依。第二，建议删除《二审稿》第十二条第二款列举的四项具体行为，只做原则性规定，待时机成熟后，通过司法解释、指导案例或典型案例等方式，明确互联网不正当竞争行为的判断标准。

刁云芸从技术手段实施的实务出发，将三种互联网不正当競争行为类型化：第一，以妨碍、修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务为主要表现的恶意干扰行为；第二，通过技术手段将本属于竞争对手的用户劫持、诱导至自己产品或服务中的抢夺流量行为；第三，通过技术手段抓取竞争对手的产品或服务中具有商业价值的数据，再有针对性地获取非法利益的数据盗用行为。

李永波律师站在消费者角度，认为《二审稿》第二条规定较为狭隘。由于移动互联网“捆绑销售”且隐蔽性强，经营者通过技术手段影响用户选择以谋取不当利益的行为应纳入不正当竞争构成要件，以维护互联网商业模式的商业道德及商业规范。

余晖院长认为，《反不正当竞争法》应尊重“丛林法则”。以网络开源系统设计为例，《二审稿》一旦适用，很可能使得第十二条第二款成为“僵尸条款”。同时，《二审稿》忽视了消费者利益，这一问题应当引起重视。

陈惠珍法官认为，考虑到现行法律的滞后性、互联网领域竞争行为的特殊性以及互联网领域竞争的瞬时爆发及传播性，应当对互联网不正当竞争行为类型化。较为可行的是从《反不正当竞争法》立法目的出发，抽象互联网不正当竞争行为构成要件，概括类型化互联网不正当竞争行为。

黄从珍法官指出，互联网与线下不正当竞争有较大区别，具有两个特点：第一，隐蔽性，实质损害难以举证；第二，潜在性，实质的损害还未发生。在互联网不正当竞争认定上，即使经营模式不同，但只要双方争夺相同的网络用户群体，即可认定竞争关系。

在以“反不正当竞争法修改草案中互联网不正当竞争条款评价”为主题的研讨会下半场中，广东省高级人民法院知识产权庭副庭长邱永清担任会议主持，上海市高级人民法院知识产权庭审判长王静，北京市高级人民法院知识产权庭副庭长焦彦，浙江省知识产权法学研究会副会长应向健，深圳大学知识产权学院特聘教授仲春，中科院大学法律与知识产权系主任李顺德，中国人民大学副教授张广良也就互联网不正当竞争条款等问题进行了探讨。

技术手段规定避免狭隘，新商业模式应推定合法

王静法官回顾了互联网行业发展的三个阶段，认为互联网不正当竞争案件审理也相应地经历了三个阶段，因此修订立法恰逢其时。互联网不正当竞争案件的司法裁判，本质上是评价互联网商业发展模式，应坚持从民法角度、竞争法角度及法经济学角度进行判断。另外，应保留“兜底条款”。

焦彦副庭长指出，从北京受理案件的统计结果分析，细化《反不正当竞争法》第二条原则性条款更具可行性。同时，互联网不正当竞争条款应该仅适用于原则性条款所进行的归纳、提炼，不宜包括其他在已明确的具体类型中，避免狭隘规定技术手段。

应向健副会长从企业角度出发，认为《二审稿》第十二条可能会阻碍技术发展。他解释道，某项初创的互联网技术或运用会冲击已有制度或观念，进而被质疑法律的正当性。与立法规制相比，司法个案中解决不正当竞争更为可取。

仲春老师衡量了立法与司法路径解决互联网不正当竞争的利弊。立法路径具有滞后性，缺乏可靠经验。而通过“法官造法”的司法路径及裁判又趋于保守，有可能会封闭互联网产业的发展。为促进行业发展，新商业模式和新技术手段原则上应当推定为合法。

李顺德教授认为，《二审稿》的学术争论根植于《反不正当竞争法》历史遗留问题。《反不正当竞争法》忽视了知识产权私权民事的保护。这使得《反不正当竞争法》具有经济法、竞争法双重属性。从立法经验分析，互联网不正当竞争条款不太可能大改，但同时应当注意，法律修订不应过于频繁。

张广良教授认为，《反不正当竞争法》立法宗旨与狭义的知识产权法大不相同，不应特殊保护网络产品和服务的正常运行。认定不正当竞争时，一定要充分考虑创新的空间；其次，应仔细推敲法条表述的精炼性、准确性、合法性；第三，需充分发挥并相信司法机关的能动性。

澳门科技大学法学院副教授易在成作为点评嘉宾进行了发言。深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军对本次论坛作了最后总结。在理论界和实务界的关怀下，本次论坛凝聚了有关行政和司法部门、各大高校、研究机构、企业、园区的智慧力量，内容丰富，议程紧凑，成果丰硕，对我国知识产权保护与不正当竞争法的修订都具有重要的理论和实践意义。endprint