鉴定人出庭作证费用补偿制度研究

摘 要：针对鉴定人出庭费用由何方负担的问题，目前存在鉴定人负担论、法院负担论以及当事人负担论三个观点。从立法明文规定、契约对价原则以及鉴定人出庭自利驱动机制的完善来看，鉴定人出庭费用自身负担并不具备当然的合理性。在鉴定人履行了出庭作证义务后可向法院请求费用补偿，法院根据案件具体情况确定鉴定人出庭具体费用并以败诉方承担为原则最终由当事人负担。

关键词：鉴定人；出庭费用；请求对象；负担主体

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）09-0074-05

鉴定意见的做出需要鉴定人依靠其专业知识，鉴定人出庭符合鉴定意见自身特点的要求、符合程序正义的内在要求、与两大法系的做法一致，？譹？訛有利于案件真实快速发现和审判效率提高，有利于当事人尽快摆脱诉累，有利于司法鉴定权威的确立。为保障鉴定意见这一证据方法能够更好的发挥其功能优势，我国在2012年对《民事诉讼法》予以修订时明确规定了鉴定人出庭作证的公法性义务及违反该义务可能遭受的不利益。？譺？訛在立法明文规定之下，鉴定人出庭制度日渐趋向于应然的轨道发展，并为案件真实的发现与司法公正的实现服务。鉴定人出庭作证毫无疑问会带来一定的费用消耗，一方面如果受聘的是本地鉴定机构的鉴定人员，该鉴定人出庭将会产生一定的误工损失、交通费用、餐饮费用等；另一方面，如果受聘的是外地鉴定机构的鉴定人员还会产生除上述费用外的住宿费，而且费用会更高。鉴定人出庭自利驱动的常态化运行显然离不开鉴定人出庭费用负担这一十分重要的一环。如果不对鉴定人出庭作证的相关费用负担予以明确，必然会给鉴定人出庭作证制度的良好运行带来一定的消极影响。鉴定人出庭作证费用由何方负担，如何负担就成为了鉴定人出庭制度必须要解决的问题。为确保鉴定人出庭自利驱动的常态化运转，有必要对以下问题予以明确：其一，在需要鉴定人出庭的案件中，鉴定人出庭费用是由鉴定人自身自行负担，还是由案件当事人负担或者法院负担？其二，为确保鉴定人出庭制度功能的良好发挥，鉴定人自身负担出庭作证费用的缺陷何在，也就是说，鉴定人能够向他方请求出庭作证费用的基础依据为何？其三，鉴定人对于其因出庭作证而支出的必要费用能够在何时获得补偿、向何方提出请求以及最终的负担主体为何方？

一、鉴定人出庭费用负担观点检视

鉴定人是否存有出庭作证的法定义务已不再是困扰审判人员、当事人的难题，实践中由于当事人对于鉴定意见存有异议或法院认为有必要而通知鉴定人出庭作证的情形也时有发生（虽然不是经常）。这一变化看似解决了鉴定人不出庭的顽疾，但我们不得不承认，鉴定人出庭作证又引起了有关鉴定人出庭作证费用由何方承担、如何准确计算的问题。经由逻辑推敲，对以上问题的准确解答，需要对现存有关鉴定人出庭作证费用负担的观点予以陈述、反思与辨析。目前，司法实务界、理论界对于鉴定人由何方承担存在鉴定人自身负担论、法院负担论以及当事人负担论三个观点。

（一）鉴定人负担论

鉴定人负担论是指由鉴定人自身负担其因出庭作证而支出的误工损失、差旅费、食宿费等相关费用。该观点虽然并非具有统治性，也即是并非普遍所持的观点，但在部分人尤其是司法界人士中仍然存在。法院具有对外委托鉴定的职权，而接受法院委托做出鉴定事项的鉴定人如果出庭，势必会存在一定的出庭费用。由此，对于鉴定费用的承担问题，法院与鉴定人之间就有了分歧。法院认为鉴定人接受了鉴定事项，也就当然负有出庭作证的义务，所支付的鉴定费用中已然涵盖了鉴定人出庭作证的费用；？譻？訛而且，应当出庭的鉴定人不出庭作证，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，所以鉴定人出庭是法定的当然的义务，由此法院对于鉴定人出庭作证的费用一般以不合财务报销要求不予以解决。？譼？訛

（二）法院负担论

法院负担论指的是由人民法院在财政预算中对鉴定人因出庭作证而支出的相关实际费用予以统一支付。该观点的支持者认为，无论是基于当事人对鉴定意见有异议，还是法院认为有必要的情况下鉴定人出庭作证，都必须经过法院决定鉴定人是否需要出庭，并由法院依法通知，在此情形下，鉴定人出庭作证是基于公共利益向国家履行作证义务，所以鉴定人出庭作证义务的指向对象是国家，那么其因出庭作证而产生的费用自然应由国家负担。鉴定人出庭作证有利于法院案件真实的发现，以正确行使裁判权；虽然从当事人的角度来看，鉴定人出庭作证有利于某一方，在一定程度上维护了其利用，但鉴定人的出庭作证行为最终还是服务于国家法定审判机关——法院的裁判职能实现。而且，法院对于鉴定人出庭作证费用的统一支付还可以防止当事人与鉴定人之间非正当委托关系的产生，也就是防止鉴定人基于金钱利益而沦为当事人胜诉的工具。？譽？訛

（三）当事人负担论

当事人负担论指的是由民事诉讼当事人支付鉴定人因出庭作证而支出的相关费用。该观点是目前司法理论界、实务界的通说。持该观点者认为，民事诉讼从本质上来讲所解决的是当事人之间的私权，是当事人为了自身的私利益而提请法院解决所产生的纠纷的，基于自身纠纷化解的目的，当事人利用诉讼资源势必需要支付一定的费用以对诉讼这一稀缺性资源予以补偿。将民事诉讼运行过程中所产生的必要费用列入诉讼费用的范畴由当事人负担，一方面可以在一定程度上防止当事人滥用起诉权，避免恶意诉讼、虚假诉讼；另一方面，也可以减少国家的财政支出而减轻国家公共财政负担。？譾？訛我国《诉讼费用交纳办法》第6条明确将鉴定人因出庭作证所产生的交通费、住宿费、生活费和误工補贴列入诉讼费用的范畴而由当事人负担。

（四）鉴定人出庭费用负担观点评介

鉴定人出庭作证的费用应当由鉴定人、法院、当事人何方负担是解答鉴定人对其出庭费用是否享有请求权这一问题的前提，是鉴定人出庭作证费用的具体数额核算的归宿，也是鉴定人出庭制度能否良好运行的重要一环。鉴定人自行负担其因出庭而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费显然有悖于鉴定人出庭制度的逻辑基础，也与诉讼费用负担的法律规定不符，不利于鉴定人出庭制度应然功能的良好发挥，因此鉴定人自行负担论不可行。而就法院负担论与当事人负担论而言，两者之所以产生差异的着眼点在于民事诉讼本质的理解差异，民事诉讼所解决的纠纷从其本质而言是当事人之间的私权纠纷，而任何人要使用诉讼这一稀缺资源必然需要付出一定的对价，所以由法院负担鉴定人因出庭而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费的观点将民事诉讼的目的局限在于国家公共利益的范畴而忽视了民事诉讼的本质。由此，从这一角度而言，当事人负担鉴定人因出庭而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费的观点具有当然的合理性。endprint

二、鉴定人请求出庭费用的基础依据

经由逻辑推演，鉴定人自身负担其因出庭作证而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费的观点不符合鉴定人出庭制度的应有之义，与鉴定人出庭制度应然功能的发挥存在矛盾。鉴定人对于其因出庭作证而支出的必要费用有向法院或当事人请求的权利。在对鉴定人出庭作证费用负担的相关观点展开分析后，为了更为充分的阐述鉴定人出庭作证费用请求权存在的必要性及可能性，对于鉴定人请求他方给付其因出庭作证而支出的必要费用的立法规定、理论基础及逻辑演绎的分析必不可少。

（一）立法规定

有关于鉴定人出庭作证费用的负担问题，在2006年由国务院制定的《诉讼费用交纳办法》第6条明确规定，“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”该条明确将鉴定人因出庭而支出的必要费用划归入诉讼费用的范畴，依法应当由当事人向人民法院交纳。所以，鉴定人在因出庭作证而支出的费用可依据该《办法》相关条文请求偿付。另外，《美国联邦证据规则》第706条（b）也对鉴定人在特定案件中因出庭作证而支出的费用补偿问题予以了明确规定，鉴定人出庭作证费用可向法院或当事人要求偿付。？譿？訛我国台湾地区《民事诉讼法》第335条第三款规定，在鉴定人所出具的鉴定意见需要做出说明、解释的，鉴定人应当出庭作证。而鉴定人除可以请求必要的鉴定费用外，还可以请求其因出庭作证而支出的必要费用。？讀？訛

（二）契约对价

鉴定人所享有的因出庭作证而补偿其所支出费用请求权主要是基于鉴定人因接受鉴定而与当事人存在的私法上的契约对价以及与法院存在的公法上的契约对价。就私法契约对价而言，鉴定人接受当事人委托或在当事人申请下接受法院委托，由当事人支付一定的鉴定费用，鉴定人与当事人之间就形成了一种付费鉴定的法律关系。应出庭鉴定人不出庭，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，所收取的鉴定费用应当返还付费方。鉴定人为使其所做出的鉴定意见获得法院认可，其出庭作证行为就成为了理所当然，但鉴定人出庭作证所产生的一定耗费也势必需要当事人予以补偿。从当事人与鉴定人之间存在的私法契约来看，鉴定人履行出庭作证义务，自然享有要求当事人支付出庭作证费用的权利，当事人也应当对鉴定人出庭这一行为支付相应的对价。

就公法契约对价而言，鉴定人出庭对其所做出的鉴定意见予以必要的阐释说明，能够为法院正确认定案件事实提供帮助，有利于法院裁判职能的正当实现；在此情形下，鉴定人与法院之间就形成了一种鉴定辅助事实发现的法律关系。应出庭鉴定人不出庭将会导致法院认定具体案件事实产生障碍，无正当理由不出庭的鉴定人可能会受到一定的公法制裁。虽然在一定程度上鉴定人出庭作证对民事诉讼一方当事人实质上有利，但不能否认鉴定人出庭作证与法院裁判权实现之间所存在的公法契约关系存在。鉴定人出庭作证是对法院所负的一种公法义务。？讁？訛由此，根据权利义务相一致的原则，鉴定人出庭作证义务的合理履行，自然也应当享有向法院请求相应的对价以补偿其因出庭作证而支出的必要费用。虽然，我国立法规定鉴定人出庭作证费用作为诉讼费用的一种由当事人交纳，但这并不当然妨碍鉴定人有向法院要求补偿其出庭作证费用的请求权。

（三）自利驱动

结合亚当·斯密有关自利的理性人理论来看，鉴定人出庭作证必不可少的会对其自身利益做出衡量，以比较出庭与不出庭两者之间给其带来利益的有无、大小。而只有在出庭作证给其带来利益并且所获得的利益大于不出庭的利益时，鉴定人出庭作证才能够得到自觉的遵守。？輥？輮？訛由此，从其层次上划分，鉴定人首先是一个有自主利益考量的主体，其次是具备专业知识的主体，最后才是依据案件事实做出鉴定意见以及出庭接受质证的对象。如果不对鉴定人的主体性有明确的认知，不对鉴定人的利益考量予以先验的正面对待，仅仅将鉴定人作为出庭接受质证以促进案件真实发现和程序高效运转的被对待“对象”，那么对鉴定人出庭制度的一系列设计都只能沦为纸面上的法。“法律必须被遵守，否则就形同虚设。”纸面上的法最终要成为实践中的法，鉴定人出庭制度最终要获得良好运行及实践，最终依赖的是鉴定人对该制度实践的自觉化。鉴定人出庭作证给其自身所带来的耗费如果不能得到相应的偿付，我们无法想象，鉴定人出庭制度能够在我们期待其运行的轨道上行进。但是为避免鉴定人出庭获取的利益对其自身作为鉴定人的独立性造成消极影响，对其因出庭作证的耗费予以必要性的补充既是必要也是限制。

鉴定人出庭费用由他方负担是鉴定人出庭制度的应有之义，鉴定人出庭费用请求权的成立对于鉴定人自利出庭驱动机制的良好运行有重大积极意义。首先，鉴定人出庭费用请求权的成立无论是从我国相关立法，还是从域外国家或地区有关鉴定人出庭制度的立法来看，鉴定人自行负担其因出庭而支出的必要费用均无成立的正当性。其次，鉴定人接受鉴定并不必然会产生出庭的必要，司法实践中相当比例的鉴定人在做出鉴定意见后均能够将案件中的关鍵事实阐述清楚，在该种情形下，鉴定人并无出庭必要，如果一概要求鉴定人不区分具体情况均需出庭既不符合鉴定人出庭制度的本质要求，也与诉讼经济与司法效率的要求大相径庭。实践中，鉴定人接受鉴定事项委托时，部分是仅就案件所涉及的专门鉴定事项与法院或当事人做出费用方面的约定，而对于出庭费用则留待需要其出庭时方才要求。在此意义上，鉴定费用并不包含鉴定人出庭费用。在鉴定人履行出庭义务的情形下，对于这一与鉴定事项想独立的事项而言，在契约对价原则的基础上，鉴定人势必有向法院或当事人要求必要的鉴定费用的权利。再次，鉴定人从其本质而言是作为具备鉴定资格的独立性的主体，其接受鉴定事项委托的驱动因素在于鉴定费用的收取，退而言之，其出庭接受质证也并非是为了当事人纠纷的解决，而是为了履行法定的出庭义务，所以鉴定人因出庭而支出的必要费用需要获得相应补足，鉴定人出庭制度才能得以正当运行。由此，鉴定人对于其因出庭而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费可以请求当事人或法院给付。endprint

三、鉴定人出庭费用负担的具体适用

鉴定人自身并不具备负担其因出庭而支出的必要花费的正当性，其享有向法院或当事人要求支付出庭费用的权利。鉴定人出庭费用自身负担观点的荒谬并不能为鉴定人要求出庭费用提供可供实践操作的便利性，鉴定人出庭费用由当事人负担的观点虽然在民事纠纷的诉讼解决来看毫无疑问，但鉴定人出庭费用负担的具体操作仍然有待澄清以资鉴定人出庭费用负担在实践中能够有的放矢。鉴定人出庭费用负担的具体适用首当其冲的是要解决鉴定人向何方请求出庭费用的问题，鉴定人出庭费用的请求对象是关键。其次是要对鉴定人出庭费用的最终负担主体予以阐释，明确何方应当对鉴定人出庭费用做最终的承受。另外，针对实践中鉴定人出庭作证费用标准多样，无法具体统一的问题，有必要对鉴定人出庭费用的数额计算标准做相对统一的规定，以促使鉴定人出庭费用补偿制度良好运行。

（一）鉴定人出庭费用的补偿时间

基于立法明文规定、公私法契约对价要求以及为督促鉴定人出庭制度良好运行的考量，鉴定人自身不应当负担其因出庭而支出的必要费用。但对鉴定人出庭费用由何方负担的问题的回答，以上阐述并不完整。由此，鉴定人应当在何时要求何方對其因出庭接受质证而支出的必要费用予以补偿方才是解决鉴定人出庭费用负担问题的第一步。从鉴定人出庭行为的角度而言，鉴定人因出庭需要支出多少费用均有一定的不确定性，也就是说在出庭费用支出之后方能够对鉴定人出庭费用的数额予以明确。所以，鉴定人出庭必要费用一般应是在其履行出庭义务后以其所支出费用的相应票据向他方要求补偿。在例外情况下，鉴定人可要求他方按照一定标准预先给付一定数额的出庭费用以利于出庭义务的良好履行。也就是说，鉴定人出庭费用的给付时间以出庭义务履行完毕后为原则，以预先给付为例外。对此也有认为应以预先垫付为原则的，？輥？輯？訛但通过以上分析可知鉴定人出庭义务履行后获得出庭费用补偿更具合理性。

（二）鉴定人出庭费用的请求对象

鉴定人出庭接受案件当事人及法官的询问并进行更为详细的说理论证以促使案件待查事实能够更为明确清晰的展现出来，有利于法院准确认定案件事实，对于纠纷的正当化解具有至关重要的作用。就法院裁判职能的履行而言，鉴定人出庭质证是为了履行公法所要求辅助法院裁判职能实现的公法义务。从其履行了辅助法院审理职能的实现这一角度而言，鉴定人具备向法院要求其因出庭而支出的必要费用的权利。但是，从接受法院裁判这一公共服务的案件当事人而言，鉴定人出庭接受质询利于案件各方当事人之间纠纷的化解，有利于区分各方责任和义务。在这个意义上，鉴定人又与案件当事人产生了私法上的契约义务，由此鉴定人毫无疑问具备向案件当事人要求其因出庭而支出必要费用的权利。从鉴定人出庭既是履行公法义务也是履行私法义务而言，鉴定人具备向法院或当事人要求出庭费用的权利。我国《诉讼费用交纳办法》第6条明确将鉴定人因出庭作证所产生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴列入诉讼费用的范畴。该规定的主要意图是将鉴定人出庭费用请求权的对象指向了法院。鉴定人出庭费用请求对象从法律上规定为了法院。其理由不外乎是为了鉴定人出庭费用请求权的良好实现。鉴定人出庭费用列为诉讼费用的一种，即是确保了鉴定人出庭费用的性质与地位，而法院作为对于诉讼费用具体分配的管理主体，避免了鉴定人在向当事人要求出庭作证费用时的扯皮现象。由法院对于鉴定人出庭费用的负担予以具体分配，明确了法院在其中的职责定位。

（三）鉴定人出庭费用的最终负担

鉴定人具备向他方请求出庭必要费用的正当性，并且在立法明文规定下，为保障鉴定人请求给付出庭费用的便利性，法院就成为鉴定人出庭费用请求的对象。虽然法院为鉴定人出庭费用请求提供了一定的便利可能，但法院自身并非鉴定人出庭费用的最终承担主体。结合我国《诉讼费用交纳办法》第6条的规定来看，鉴定人出庭费用是包含于诉讼费用的，而诉讼费用是由法官结合案件具体情况分配给案件当事人承担的，由此鉴定人出庭费用的最终承担主体是案件当事人。立法的明文规定并不能直接说明案件当事人作为鉴定人出庭费用负担主体的正当性。于此，不得不从逻辑对该问题予以展开说明。民事诉讼制度设立的目的一方面是为了维护国家社会管理秩序的良好运行，另一方面是为了保障纠纷当事人在穷尽私力救济手段后能够通过国家提供的救济途径对其纠纷予以化解。相应的，任何救济手段的运用都需要耗费一定的成本，案件当事人为寻求民事程序救济解决自身纠纷必须要对国家在这一纠纷解决过程当中所支出的成本予以补足，也即是支付相应的对价。鉴定人出庭对于案件涉及的重要事实予以阐述论证有利于纠纷当事人之间责任的明确，由此鉴定人出庭费用自然也应当由寻求司法救济的当事人承担。诉讼费用应由败诉者承担，在当事人双方互有胜败时，则相互减少其费用或者分别让其承担适当的费用，具体应当以法院裁判为之。？輥？輰？訛也即是，根据诉讼费用由败诉一方当事人承担的原则，就鉴定人出庭费用而言，具体由何方当事人承担以及承担比例如何需要结合案件实际情况，由法官在案件审结时在裁判文书中确定。所以，鉴定人出庭费用作为寻求司法救济途径的当事人而言，鉴定人出庭有利于当事人之间纠纷的正当化解，由此鉴定人出庭费用的最终承担主体应是当事人。

——————————

注 释：

？譹？訛陈龙业.鉴定人出庭作证若干适用问题探讨[J].法律适用，2013（6）.

？譺？訛我国《民事诉讼法》第78条规定，在当事人对鉴定意见存在异议或法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭。紧接着明确了无正当理由拒不出庭作证的鉴定人的两个消极措施，其一是鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，其二是当事人可向鉴定人要求返还已支付鉴定费用。以上两个消极措施促使鉴定人在自利的驱动之下出庭作证，以确保自身利益最大化。

？譻？訛从证人与鉴定人出庭的比较中，我国《民事诉讼法》第74条仅对证人出庭费用予以了明确的支持，而对于鉴定人出庭作证的费用并未规定。并且二者的出庭义务性质也明显不同，证人所依据的是法定作证义务，由此其出庭作证的损失应当予以补偿；鉴定人出庭作证义务则是基于收费鉴定行为的法定义务，出庭义务的履行是其接受鉴定的应然行为，所以鉴定人不可以再另行收取出庭作证费用。韩光升.鉴定人出庭可否主张相关费用[N].江苏经济报，2014-11-19（B03）.endprint

？譼？訛陳卫东，赵恒.刑事证据制度重点问题实施状况调研报告[J].证据科学，2014（6）.

？譽？訛郭华.鉴定意见证明论[M].北京：人民法院出版社，2008.245-246.

？譾？訛杨建华.海峡两岸民事程序法论[M].月旦出版社，1997.148；占善刚.鉴定人出庭作证费用的补偿方式及具体路径[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2016（4）.

？譿？訛《美国联邦证据规则》第706条（a）规定：“……法庭或任何一方当事人均可传唤该专家证人作证。该专家证人将接受包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人交叉询问。”；（b）规定：“指定的专家证人有权在法庭允许的数额内获得补偿。在刑事案件和根据宪法第五条修正案包含此类补偿的民事诉讼中，补偿金在法律规定的款项中支付。在其他的民事诉讼中，补偿金将由当事人根据法庭以与确定其他费用类似的方式确定的比例和时间支付。”从以上条文可知，奉行传闻证据规则的美国，专家证人（鉴定人）一般需要对其做出的专家证言（鉴定意见）在法庭上做出阐明，那么其因出庭作证而支出的必要费用自然也可以依据以上法律规定向法院或当事人要求偿付。

？讀？訛我国台湾地区《民事诉讼法》第338条第1款规定：“鉴定人于法定之日费、旅费外，得请求相当之报酬。”从该条文规定可知，鉴定人可请求的费用包括鉴定费用以及鉴定人在法定时间因出庭作证而支出的交通费、住宿费、生活费和误工费等。杨建华.民事诉讼法要论[M].北京大学出版社，2013.276.

？讁？訛占善刚教授结合诉讼法理、证据法理以及逻辑推演认为鉴定人出庭作证应当归属于公法义务的范畴，而对鉴定人与当事人之间的私法契约权利义务关系予以忽视。笔者认为，鉴定人出庭作证显然有助于法院裁判职能的正当实现，但当事人作为鉴定人出庭费用的最终负担主体，对于鉴定人出庭作证与当事人之间的司法契约关系也应当给予足够重视。参见占善刚：“鉴定人出庭作证费用的补偿方式及具体路径”[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2016（4）.

？輥？輮？訛孟伟涛.鉴定人出庭之赏罚驱动[J].政法学刊，2016（5）.

？輥？輯？訛陈俊涛.鉴定人出庭费用如何负担[N].江苏法制报，2015-11-2（00C）.

？輥？輰？訛（日）高木丰三.日本民事诉讼法论纲[M].陈与年译，洪冬英勘校.中国政法大学出版社，2006.233.

（责任编辑 徐阳）

Abstract： For the subject who burdens the cost of appraisers' appearing in court， there are three views： appraiser， the court and the parties At present.From the legislative provisions，the principle of the contract consideration，as well as the perfection of self interested driving mechanism of appraisers appearing in court，the appraisers burden the cost is Without legitimacy. After the appraiser fulfilled the obligation of appearing in court，they have the right to ask the court for compensate the relevant cost.Thus the court determine the specific cost according to the specific circumstances of the case，and ultimately the parties burden the cost on the principle of the losing party liable to the cost of appraisers' appearing in court.

Keywords： Appraisers； The Cost of Appraisers' Appearing in Court； Request Object； Burden Subjectendprint