从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性

文/吴伟光

从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性

文/吴伟光

隐私利益的本质和隐私权制度的产生

（一）隐私利益的产生与本质

隐私权所保护的隐私利益是什么以及如何确定是一个难题。因此，我们在这里首先讨论隐私利益的产生和其本质。

1. 隐私利益的产生

隐私利益的产生和发展应该与社会成员的竞争关系有直接的联系。由于人自身的自私性和资源的稀缺性，人与人之间会存在着竞争关系。而又由于竞争的需要，人与人之间也存在着合作关系，形成具有共同利益的社会群体。人与人之间存在竞争关系时，其偏好是对有利于竞争的信息的独占偏好。人与人之间存在着合作关系时，合作主体对于信息交流的偏好是分享与合作有关的信息，从而使得该群体形成信息优势。那么在这种群体中成员对于隐私利益的关切相对较弱。隐私利益与在某一群体中社会成员对于独占信息利益和共享信息利益之间的划分和控制有直接关系。权利人对这种独占信息利益所产生的情感诉求经常被诸如自由、尊严或者人格自治等概念所描述或者取代。

2. 隐私利益的本质

具体说来，在任何一个社会群体中，某一成员与其他成员处于竞争关系时，他便对其信息利益具有独占偏好；当某一成员与其他成员处于合作关系时，他便对其信息利益具有共享偏好。因此隐私利益的本质是社会成员在某一特定社会群体中应当享有的独占信息利益，是个人独占信息利益与该社会群体所需要的共享信息利益之间的恰当分配。由于不同社会群体的性质和功能不同，以及面临的公共利益也会发生变化，那么相同的信息在一个群体中是隐私，在另一个群体中可能就不是。因此，隐私利益是具有较强功利选择特征的法益。

（二）隐私权的产生与隐私利益的判断

隐私利益伴随着竞争关系在人类社会中很早就存在了，就如同财产利益一样。但是隐私权是近现代的制度产物，因为以私权来对隐私利益给予保护是信息技术的发展与私权利社会形成后的双重结果。

1. 隐私权的产生

当信息传播主要依赖人的自然器官时，社会成员可以依赖自己的物理措施来基本上实现对隐私利益的保护，这种隐私利益被称为物理性隐私（physical privacy）。由于对自己居所和身体自由的保护就可以达到保护其利益的目的，所以这一时期并没有明确意义上的隐私权制度，而是以对物理性空间的保护来间接保护个人的隐私利益，即所谓的侵入原理（trespass doctrine）。而当信息技术的发展使得社会成员发现已经无法通过居所、衣物等物理设施，甚至是表情管理保护自己的独占信息利益时，就开始诉求公力对这种利益加以救济，隐私权观念开始出现了。因此，隐私权主要保护的是信息性隐私（information privacy）。美国历史上的表现便是像窃听以及红外线等技术开始被侦查机关使用时，不需要发生传统意义的侵入便可以获得公民的居所或者电话中的信息，这时依赖宪法第四修正案对物理空间的保护来保护个人隐私利益已经开始力不从心了。 美国最高法院便开始以“对隐私的合理期望（reasonable expectation of privacy）”来代替侵入理论对隐私利益加以重新确认和保护。

2. 隐私利益的判断

隐私权制度的本质功能是通过对社会群体成员的信息利益与该社会群体之间的共享信息利益之间所产生的冲突进行协调来实现这一社会群体的共同利益和个人利益之间的合理存在。因此，确定隐私利益应该以特定的社会群体来衡量。确定隐私利益应该遵循以下步骤：

第一，作为一般原则，在判断隐私利益是否存在时，应该基于权利人与相对人在特定社会群体中的关系来确定。不同的社会群体有不同的组织目的，那么其中的成员之间的关系也就不同。通过该特定社会群体存在的目的和功能来确定其所应该享有的共同利益，并根据该共同利益来确定所涉及的信息是应该属于权利人所独占的信息利益还是属于共享信息利益。

第二，根据该社会群体的主要目的来确定该社会群体的共同利益，并以此来作为确定其成员隐私利益的基础，这类似于尼森鲍姆所主张的“场合的完整性”。“场合的完整性为隐私提供了基石，产生评价侵犯隐私的共同情感和路径。”例如当我国的《反家庭暴力法》将反家庭暴力视为国家、社会和家庭的共同利益时，那么家庭内部发生的与家庭暴力有关的信息便不再是家庭这个群体内某些成员的隐私利益而是属于国家和社会这个群体中一定程度的共享信息了。

第三，在确定该社会群体的目的、功能和共同利益之后，再对其中成员的独占信息利益和共享信息利益进行区分和确定。被广泛应用的“对隐私的合理期望”这一在司法实践中判断隐私利益的做法也只能在确定群体的共同利益和其成员的个人利益之间的关系后才能正确适用。

第四，信息技术的不断发展，社会成员主动地或者被动地形成各种新的社会群体，在这些新的社会群体中，需要首先对该社会群体的发展趋势进行价值判断。总的来说，人类在信息技术的帮助下越来越群体化，那么也就越来越倾向于信息的分享。

美国和欧洲隐私权制度的发展路径及其特征

当我们以社会群体中的个人独占信息与共享信息的分配来确定隐私利益时，通过对美国和欧洲这两个社会群体对隐私利益的不同态度和做法的比较，可以帮助我们理解隐私利益与社会群体的目的和价值观之间的关系。

（一）美国的隐私权制度的发展路径和制度特征

与欧盟相比，美国采取的是隐私利益的弱保护模式，它是从下到上的制度构建并表现出功利主义特征。

第一，美国法认为隐私权是公民作为对抗政府的制度工具，被自由权所涵盖。在历史上主要通过对住所或者身体的保护来保护这种自由。美国宪法中的基本权利只是保护个人来防范国家的权利。在德国法律术语中，美国的权利是“防御权”或者保护性的权利，只是用来对抗政府行为。因此在美国，隐私权保护是以住所为核心的，当事人距离他的住所越远，对他的隐私保护也逐渐变弱。

第二，在市民社会这一群体中，美国的突出特征便是言论自由要高于对公民的隐私利益的保护。显然美国的这种有关隐私保护和言论自由之间的关系有利于美国社会的整合性和一体化，统一社会的价值观以及减少社会不同群体之间的隔阂。

第三，美国对于隐私利益的确认和保护主要采取了针对不同的社会群体而单独立法的模式，表现出立法的功利性特征，而不是像欧洲那样更倾向于统一保护模式。如尼森鲍姆所总结的，“相比较，美国针对信息隐私的立法方式是部门性的（sectoral），因为在美国宪法中没有明确的隐私权规定，立法机构有意采取不同部门的独立立法形式。这样，特定社会组织有特定的法律，包括健康关怀、金融、商业、通信和执法部门”。

第四，当将整个国家放在国际社会这个更大的群体时，由于竞争形态发生了变化，国家的安全性便成为最重要的共同利益。在这种共同利益的要求下，该群体成员的隐私利益相对于共享信息利益便会减弱，这在美国隐私权制度历史上表现得非常明显。

（二）欧洲国家的隐私权制度

欧洲大陆国家形成了与普通法国家相反的“从上到下”的法律制度模式，欧洲国家的隐私权制度构建因此也具有这种特征。

第一，欧洲国家认为隐私利益属于公民的尊严而需要保护，因而不论是在住所内还是在住所之外，不论是政府还是企业都不能侵犯。“对人格利益的保护是为了防止将人降低为仅仅是客体，或者按照德国法所主张的，防止对其主体性的否定。”例如“德国法认为隐私权是对基于人格尊严中的利益的保护。在这种法律体系中，每个人都有不可侵犯的尊严权利是基本原则。这一概念影响着整个《基本法》——德国的宪法——并且为人格权提供了一般基础，它是为其他法益提供丰富资源的‘渊源权利’”。

第二，通过《欧洲人权公约》的实施，使得欧洲人权保护包括隐私权的保护要高于主权利益。在欧洲国家，包括隐私权在内的人权承担着约束和限制国家机器的重要制度任务。在欧洲国家，对于隐私权给予保护是政府的政治责任，也就是说政府具有保护个人隐私利益的积极义务，而不仅仅是公民对抗政府的消极权利。

第三，就欧洲整个社会群体而言，人权也是高于财产权和市场自由竞争的。欧洲国家这种制度选择的具体表现便是在这些国家的民法典中都将人身权作为最重要的内容加以明示和保护，并且是不可剥夺和不可放弃的。也就是说这些权利所保护的根本利益是不得以任何竞争方式所剥夺的，既包括强迫的方式，例如政府公权力的剥夺，也包括自愿的方式，即市场交易。

欧洲的这种来自自然权利主义的隐私权主张由于其抽象性和虚幻性而被批评为是一种直觉主义的表现。如惠特曼所说的，“这些不是我们假设人类对于隐私享有相同的原始直觉就能回答的问题。对于不止在一个国家居住过的人都应该知道，我们有不同的直觉。我们所拥有的恰恰是其他的东西：我们的直觉是被我们所居住的社会中已经存在的法律和社会价值所塑造过的……是反应我们对我们文化中的基本法律价值所了解和尊重的直觉”。

中国隐私权制度的发展路径和特征

我国采取何种隐私权制度是合适的？这既需要理解中国的目前状态，又需要明确中国的发展目标，只有结合两个方面才能发展出中国的隐私权制度。

（一）中国隐私权制度的发展路径

自新中国成立到改革开放政策实施之前30年的时间内，中国并没有隐私权制度，但是这并不意味着中国人的隐私利益完全不受保护，而是体现出当时的制度特征和信息技术的背景。

自1979年开始的改革开放标志着中国逐步开始从制度层面构建私权利社会，即以市场经济为基础的民主法治社会。我们应该注意到改革开放之前的30年和之后的30年并不是相互排斥和否定的关系，而是继承和发展的关系。改革开放政策是采纳市场经济制度来进一步强化中国社会成员之间的合作性、团结性和认同性，这与改革之前的政治目标是一致的。而对于隐私利益的确认和隐私权的保护也需要为中国社会群体的这一大目标服务，这便是中国社会对隐私利益的忧虑和理想。

（二）中国隐私权制度构建的价值取向和特征

中国的隐私权制度应该有两方面的价值取向。一是促进社会成员之间信息利益的共享，提高社会治理的效率性和公平性，从而增强中国社会的整合性和一体化以及公民的认同感和归属感，进一步解决中国社会下端粗率这一历史问题。二是平衡各个社会群体中成员之间对信息利益的竞争能力，通过隐私权制度来保护处于弱势一方的社会成员的信息利益，从而构建合作型的和有道德的社会关系。

第一，中国近现代制度变迁的重要使命之一便是努力实现国家主权的完整和独立，并认为国家主权的完整和独立是中国人权的基础和保障。因此，中国并不需要像欧洲那样超越国家主权的隐私权观念。中国隐私权制度的目的和形成条件与美国更加不同。这是因为政府在中国社会中的政治地位和功能与美国有很大区别。在以政府主导的社会治理过程中，公民与政府之间有关信息利益的分配上就应该倾向于政府，而政府具有利用这些信息优势来促进社会改革和提高组织效率的制度责任。因此，中国的隐私权制度应该是倾向与政府共享信息利益的制度设计。

第二，在市民社会群体中，在隐私权制度上要倾向于促进社会信息的交流和沟通，一方面，为了促进社会的沟通、整合和同质性而弱化对个人独占信息利益的保护；另一方面，防止具有信息优势的一方出于私利而通过媒体手段对其他公众的独占信息利益的过度挤压，构建合作型的社会道德秩序。与美国和欧洲社会不同的是，作为一个单一制国家，中国社会两千余年的组织形式是上端集权下端粗率的中央集权和自然经济模式，没有形成紧密的和高度一致性的市民社会，而这种缺失正是中国近现代形成现代国家的障碍之一。因此，目前中国的重要任务之一就是要利用媒体传播特别是新媒体技术强化中国社会成员之间广泛的联系性，减弱不同地区或者不同人群之间的隔阂，增强整个社会的认识的共识性和利益共同性。这一目的的达成必然要加强媒体的传播和组织功能，减弱像隐私权这样的私权利对信息传播的阻碍和隔离。

第三，在市场经济中，公民基本上处于两种类型的社会群体中，一是企业法人这种社会群体的雇员，二是消费者与提供这些商品或者服务的企业成为社会群体。在第一种社会群体中，关系到企业雇员在企业群体中的个人独占信息利益与企业共享信息之间的冲突问题。企业中雇员的隐私利益往往与企业自治权之间存在着冲突，企业管理者对企业的治理能力越被限制，企业雇员也就越有利用信息优势而产生消极劳动的机会主义和道德风险。由于中国市场经济伦理道德正在构建之中，企业主还没有较高的伦理道德基础，而雇员的市场谈判能力也较弱，对于隐私保护问题，如果赋予企业主较高的自治权，那么可能会对雇员隐私利益产生不合理的剥夺。因此，在中国，通过公力救济来对企业中的雇员隐私利益给予适当保护是必要的，以纠正雇员在公司的不利竞争地位，促进企业管理者与雇员之间形成良性的合作关系，而不是相互防范的敌对关系。

消费者和商家之间的有关隐私利益的冲突上，应该采取的隐私政策是减弱消费者和商家之间有关隐私利益的冲突性，而增加其合作性，从而减弱市场的内生成本，提高市场的交易效率和企业的竞争力。因此在商业活动中，尤其大数据技术时代，对于个人信息的收集和使用上，不应该过于注重抽象意义上的隐私利益的保护而应注重其使用的目的和结果，是否有利于市场交易的准确性和效率性，从而有利于提高中国社会资源配置的效率性和公平性。

结论

隐私权制度实施的难点是恰当的隐私利益的确定。对隐私利益的理解应该根据特定的社会群体中成员之间的竞争与合作关系来进行。不同的社会群体有其特定目的和共同利益，根据这种特定的目的和共同利益来确定其成员之间的独占信息利益和共享信息利益之间的恰当划分，从而决定其作为隐私利益的独占信息利益的内容和程度。总体来说，中国既不选择美国那种将政府和公民视为对立和不信任的隐私价值观和制度模式，也不选择欧洲国家那种将公民的隐私权作为基本人权而超越国家主权的价值观和制度模式。中国应该是基于努力实现可信任的政府、有道德和担当的公民和有效率的市场这样的目标来设定其隐私权价值观和制度设计，从而构建有中国特色的和谐社会，实现制度上的创新和对西方私权利社会的超越。

（作者系清华大学法学院副教授；摘自《当代法学》2017年第4期）