公共利益与利益衡量

文/梁上上

公共利益与利益衡量

文/梁上上

民法基本原则是民法总则中的重要内容，特别在法律充满漏洞的今天，它们在法律适用中扮演日益重要的角色。社会公共利益原则是《宪法》《民法通则》《物权法》《合同法》等法律早已确立的基本原则，在司法实践中也已经得到广泛应用，但仍有许多问题等待理论上的厘清。

社会公共利益的概念与特质

在法律上，社会公共利益一般是指不特定社会成员的利益。社会公共利益原则在许多国家的法律中都有明文规定。在普通法中，人们习惯于在“公共政策（Public Policy）”的名义下谈及社会利益。

社会公共利益属于不确定概念，它具有以下特征：

1.它是一个模糊性概念。在法律适用中，人们期待精确的法律概念，但也存在极为模糊的概念。德国学者黑克（Heck）把不确定概念分解为概念核与概念晕。概念核是清晰的，而出现疑惑的地方就是概念晕出现的地方。就公共利益而言，不论是内涵还是外延都存在模糊性，属于典型的不确定性概念。我们不要期待给公共利益下一个一劳永逸的定义。这既不可能，也与我们的目的相违背。因为我们需要的恰恰是其概念模糊性，以及由此而产生的广泛适应性。

2.它是一个变动性概念。在法律社会中，我们期待同一文字有相同的含义，但相同的文字也可能有不同的含义。公共利益在不同的法律规范中也可能存在不同的表述、具有不同的内涵。例如，我国《对外贸易法》第16条中的“公共利益”，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条中的“公共利益”的内涵就有一定的差异。但是，这些不同法律之间的差异并不是法律不完善的表现，而是法律适应社会的必然要求。同样，在不同个案的法律适用中，其内涵也很有可能是不同的。这是公共利益的不确定属性决定的。

3.它是一个阐释性概念。在法律适用中，需要把公共利益与具体的案件事实紧密地联系起来，对具体个案所涉及公共利益的内涵作出明确而详细地阐述。公共利益的概念与框架性权利相类似。框架性权利只有通过利益衡量，才能认定是否存在侵害这些权利；而在进行利益衡量时，还必须考虑到其他人之与这些权利相冲突的权利。同样，公共利益的适用也应与利益衡量同步展开。

4.它是一个适应性概念。在复杂社会中，法院将会不时面临全新的法律问题、疑难的法律案件，需要在法律适用中对法律规范作出适应性解释。不确定概念的莫大优点在于其适应性。其模糊的意义空间使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，并且尤其是与整个事实情境及占主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力。正是公共利益的模糊性，使其内涵具有变动性，在法律适用中可以根据具体个案进行阐述，抽离出对本案最为恰当的解释。所以，公共利益的概念在法律适用中具有很强的适应性，可以根据具体案件的时空背景作出相应的调整与衡量。这是复杂社会的法律所需要的。

作为基本原则的公共利益

（一）公共利益的产生：权利与网状社会。近代社会以来，自由、平等的观念深入人心，已经成为基本的行为准则。但是19世纪末和20世纪初以来，出现了“法律的社会化（socialization of law）”现象，即法律由个人本位转向社会本位，私法也呈现出公法化趋向。在私法领域，权利的过度自由也有其弊端，不能损害社会公共利益的理念随之涌现。20世纪80年代在美国兴起的社群主义思潮，为社会公共利益的导入提供了一种新的理论支持。社群主义强调了公共利益的重要性，它改变了自由话语的结构，使“自由”变为“自由，但也必须注意公共利益”。

（二）公共利益的地位：是原则而非例外。不得损害社会公共利益是与权利自由行使并列的基本原则，而不仅仅是后者的例外。在现代社会，权利不再局限于个人利益，不再仅仅以个人利益为最终依归。相反，行使权利应以公共利益为指导原则，尊重社会公共利益，注重个人利益与公共利益的相互调和，并且期望超越个人利益，而以公共利益为重。

（三）公共利益的规范类型。由于公共利益对整个社会的和谐发展具有根本价值，不但私法将其规定为基本原则，更从宪法的高度对公共利益作出规范。所以，公共利益原则既是宪法规则，也是民法原则。

从法律对公共利益的规范方式看，可以分为两种类型。（1）基于实现公共利益的需要限制财产权利，是公共利益原则的积极行使。例如，日本宪法第29条第2款、我国台湾地区宪法第23条规定了公共利益的积极行使。我国宪法第10条、第13条第3款也有类似规定。除宪法性规范外，其他法律法规中也大量出现积极性规范。（2）基于防御公共利益受损的需要限制财产权利，是公共利益原则的消极行使。如，我国大陆地区宪法第51条、我国台湾地区宪法第22条都对公共利益的消极行使做了规范。我国《民法通则》第7条、《专利法》第5条第1款也都是从“不得损害社会公共利益”的消极角度对公共利益进行保护。

公共利益为独立的法律原则

社会公共利益是与权利自由行使相并列的原则，具有独立的内涵与外延。在私法领域，其独立性还涉及与其他邻近法律原则之间的相互关系。

公序良俗与社会公共利益是什么关系呢？我国民法通则第7条规定，民事活动应当遵守社会公德，不得违反社会公共利益，扰乱社会经济秩序。对此，我国学者普遍认为我国《民法通则》第7条规定的“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当。

社会公共利益原则应是不同于公序良俗的独立原则。主要理由为：（1）从我国《民法通则》第7条的内容构成与表达方式看，“社会公德”与“善良风俗”相当，而“公共秩序”则与“社会经济秩序”属于同一类别，所以“社会公共利益”区别于“公共秩序”，应解释为独立一项；（2）虽然社会公共利益的内涵可能与公共秩序、善良风俗存在交叉，但是毕竟公共利益与它们的基本含义是不同的，有必要做基本的区分；（3）从我国民法的立法历史看，立法者无意用“公序良俗原则”来替换“社会公共利益原则”，而且，如果将其调整为公序良俗原则，也将引起合同法、物权法等其他法律的基本原则作出修改，会造成一系列不利后果；（4）公共利益作为与公序良俗不同的并列原则更符合现代社会的需要。事实上，许多国家或地区同时并存这两项基本原则。例如，台湾地区民法第2条、第72条原本就有关于公序良俗的规定。但是，1982年《民法总则》修正时在第148条第1款增加了“不得违反公共利益”的内容。台湾地区这一条款的前后变化清楚地表明：公序良俗与公共利益并不是同一概念。

公共利益原则的适用

公共利益原则在我国的司法实践中得到广泛适用。北大法宝显示，涉及公共利益的案件数量众多。

（一）公共利益原则的适用样态

1.积极适用。公共利益原则的积极适用是，试图实现某种公共利益而积极地限制私人利益。较为常见的是为实现公共利益介入当事人的不动产权益，主要有：征收、征用、收回。

2.消极适用。公共利益原则的消极适用是，为防止某种公共利益受到损害而阻止私人利益的实现或权利行使。典型的法律表达方式是，当事人行使权利不得损害社会公共利益。

（二）不同原则之间的选择适用与并列适用

在同时规定不得损害公共利益原则与禁止权利滥用原则的国家或地区，这两个原则之间可能会出现冲突适用的问题。最理想的方案是根据不同原则各自的核心涵义，结合不同案件的具体情形而选择适用。但由于两者的核心内涵均与权利的不当行使有关，而且都具有很大的模糊性，在针对某一具体案件时，区别适用可能会存在相当大难度，在具体的法律适用中难免会出现交错，也可能把这两个原则同时适用于某一具体案件。

类似地，违反公序良俗与不得损害社会公共利益之间也存在区分适用与并列适用的问题。

（三）适用公共利益原则的法律效果

权利行使违反公共利益时，其法律效果如何？应该从更为广阔的时空背景去理解适用公共利益原则的法律效果。当事人既可以积极适用，也可以消极适用。其既可以适用于物权领域、合同领域，也可以适用于公司领域，还可以适用于知识产权等其他广泛的领域。所以，因具体案件而形态各异，根据具体个案会得到不同的结果。

公共利益在利益衡量中展开

法律原则借助利益衡量进行判决是通行方法。利益衡量方法对于公共利益原则的适用具有重要的现实意义。

（一）公共利益需要充分铺陈

适用公共利益原则的妥当性需要借助利益衡量才能获得。利益衡量时，需要对利益状态作详细调查，需要把各种利益充分地展示出来，对各种利益的强弱大小进行充分地比对，作出谨慎取舍，从而获得最为合理的结论。相反，如果对公共利益仅仅做抽象、笼统、难以检验的论述，那么法院所作出的裁决就可能是不妥当的，或者难以为当事人所接受。

（二）公共利益在利益衡量中的辩证关系

1.公共利益：评价客体与评价标准。社会公共利益存在多重角色的问题。它在法律适用的过程中，有时是法院评价的客体，有时又是法院对当事人利益进行评价的标准。这两者角色表面上似乎是矛盾的，其实是不矛盾的，可以共容的。为什么？从本质上讲，两者只是对公共利益进行分析的角度不同。从不同的侧面对同一事物进行观察，得出的结论自然可能不同。就像一把具有刻度的“米尺”，既可以成为测量对象，又可以成为测量标准，是完全可以统一于同一事物中的。同样，在某一具体的案件中，社会公共利益既可以是被评价的客体，也可以是评价其他利益（如当事人利益、制度利益）的标准。

当社会公共利益成为原被告双方当事人利益是否应该获得保护的评价标准时，疑问也随之而来：当事人利益通常是具体的利益，而公共利益往往是抽象的。抽象利益可以成为具体利益的判断标准吗？就像“米尺”，其可以成为测量长度的标准是因为它具有明确而清晰的刻度，抽象利益是没有清晰的刻度的，难以成为当事人具体利益的判断标准。我认为，这样类比似乎有相当的理由，但是利益衡量与长度测量的本质是不同的，难以进行类比。在利益的层次结构中，利益衡量的本质在于当事人具体利益、制度利益与社会公共利益的“相符性”检验。这种相符性检验更多体现为说服力与可接受性，而不是所谓的数字化，其检验标尺不一定需要明确的刻度。而且，公共利益虽然经常是抽象的，但是可以感知的，可以通过“描述”把它完整地呈现出来，并加以讨论与评价。这样，社会公共利益就可以顺利地在具体与抽象之间完成转换，便于进行“相符性”检测。

2.公共利益：抽象利益与具体利益。社会公共利益在社会生活中呈现的面貌是“虚实相间”。它不但可以具体方式出现，也可以抽象方式出现。就具体的公共利益而言，常见实例是建造公路、铁路、机场等场所带来的利益。在司法实践中，基于法律适用的明确性规则，往往需要当事人或者法院确定公共利益的具体内容。抽象的公共利益则是看不见、摸不着的利益，但也是实实在在围绕于我们身边的利益。凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应属于公共利益的抽象范畴。抽象的公共利益是模糊的，正是其模糊性，使公共利益原则具有广泛的适应性。

3.社会公共利益：未来目标与现实结果。社会公共利益究竟是利益衡量所追求的目标还是结果？常见的回答似乎应该是，要么是利益衡量的未来目标，要么是利益衡量的现实结果，两者不可兼得。这可以分两种情形进行分析。一种情形是，公共利益在一个案件里呈现的是目标，在另一个案件里呈现的是结果，两者并不矛盾。另一种情形是，公共利益在同一个案件，既是利益衡量追求的目标，又是利益衡量的结果。这种情况就像违约责任所造成的损失，既可能包括现实利益受损也可能包括可得利益受损。所以，社会公共利益既可以成为目标，也可以成为结果，可以呈现出不同的面貌。

4.公共利益角色区分的相对性。不论是评价客体与评价标准的关系，抽象利益与具体利益的关系，还是现实利益与未来利益的关系，都是公共利益不同内涵的呈现，是公共利益从不同的维度呈现出来的不同现象。随着作为裁量主体的法官对公共利益的观察角度的转变，其所获得的公共利益的概念与内容也会有所变化。只要这种变化与具体的案件事实相匹配，裁量结果就具有的合理性。所以，这些分类只具有相对性，相互之间可以转化。在特定的案件事实面前，恰恰是这种可转变性，表现出公共利益所特有的适应性。

（三）公共利益与类似利益的差异与转化

社会公共利益不同于共同利益。其一，两者所涉及的利益对象的范围不同。社会公共利益所涉及的对象具有开放性，而共同利益所涉及的对象具有封闭性。其二，两者的性质不同。公共利益是不特定社会人员的利益，而共同利益是特定范围内成员的共同体利益。但诸多案例表明，两者在有些场合是可以转化的。

公共利益与国家利益的关系，类似于公共利益与共同利益之间的关系。两者存在差异，也存在转化的可能。

（四）公共利益衡量应紧密结合具体的法律制度

在法律适用过程中，原被告双方的利益较为具体、明确，而社会公共利益通常较为抽象、模糊。两者处于事物的两端，如何把两者勾连起来呢？由于权利（核心为利益）总是存在于具体的法律制度之中的，法律制度可以扮演两者的媒介，所以应该结合该法律制度所蕴含的制度利益进行衡量，以达到良好的论证效果。

结论

社会公共利益原则是现代法治社会的一项独立的重要法律原则。长期以来，我国学者认为社会公共利益原则等同于国外的公序良俗原则。其实，该原则既不同于公序良俗原则，也不同于权利滥用原则。它不但有实证法的根据，在司法实践中也得到广泛应用。它可以被当事人积极适用，也可以被当事人消极适用。社会公共利益是一个模糊性概念，但具有很强的适应性，可以解决因社会变迁而产生的疑难案件。该原则在法律适用的过程中，需要借助利益衡量方法。鉴于公共利益的模糊性，法院需要针对具体案件对其内涵进行充分阐述，灵活看待公共利益在评价对象与评价标准、抽象利益与具体利益、未来利益与现实利益之间的关系，妥当处理它与国家利益、共同利益等不同利益之间的互相转换。

（作者系清华大学法学院教授；摘自《政法论坛》2016年第6期）