内在体系外显与民法典体系融贯性的实现

文/方新军

内在体系外显与民法典体系融贯性的实现

文/方新军

《民法总则》第一章中共列举了合法权益受保护原则等8项基本原则。此种在总则中列举原则的立法例源自《苏俄民法典》。虽然在民法典中设置总则的立法例起源于德国，但是在《德国民法典》（以下简称“德民”）中并不存在关于基本原则的规定，且《日本民法典》（以下简称“日民”）、《台湾地区民法典》中也未见关于基本原则的列举。因此，对于在《民法总则》中列举各类基本原则究竟有何意义的问题，确实值得作进一步的反思。

基本原则的列举和内在体系的外显

在民法典中列举基本原则是内在体系外显的表现之一。拉伦茨认为，外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系，内在体系是由一般法律原则构成的体系。在历史的长河中，内在体系经历了被遮蔽到重新外显的过程。

（一）概念法学的兴起和内在体系的被遮蔽

在外在体系和内在体系的区分浮出水面之前，追求外在体系的逻辑一致性是法典编纂的最初理念。实际上，从罗马法伊始民法一直既包括外在体系也包括内在体系。概念法学试图用逻辑一致的外在体系去表现民法本身的内在内容。普赫塔指出民法体系的建构应当以人的自由意志作为最高原则，建构出一套法律权利体系。只是当普赫塔通过抽象概念将民法建构为一个体系时，原先作为基础的原则反而被屏蔽掉了。

一般原则的不成文恰恰是由在价值理念上备受赞扬的《法国民法典》（以下简称“法民”）开启的。尽管法民的起草人波塔利斯认为原则具有规则所不可替代的重要性，并根据让·多玛的自然法原则为法民草案起草了拥有38个条文的序编，但是该序编最终被悉数删去，因为法国国家参事院认为这些规定在法典中毫无意义。德民也在正式文本中删去了原先草案中关于基本原则适用的规定，理由是上述规定的内容不言自明。

（二）利益法学的兴起和内在体系的外显

实际上，在概念法学发展到顶峰的时候已经有学者开始意识到内在体系的价值。之后，利益法学派的代表人物菲利普·黑克通过对概念法学的批判明确提出了民法的内在体系和外在体系的区分理论。他认为，在外在体系的背后隐藏着一个内在体系，因为用以建构外在体系的概念是立法者在对各种利益冲突进行分析评判的基础上逐渐抽象出来的，通过利益法学的方法所得出的利益冲突决定的体系就是内在体系，外在体系是为了描述内在体系而产生的。但是黑克并不关心在立法上实现内在体系。价值评价法学则进一步认为内在体系不仅在解释论上有意义，而且在立法论上也有意义。立法者可以通过运用诸如类型、需具体化的原则等作为建构内在体系的基石。卡纳里斯认为，民法的体系只能是一个开放的体系，而开放体系就是由法律原则构成的内在体系。

（三）内在体系外显在大陆法系立法中的体现

在内在体系的理论兴起之后，大陆法系国家的民法典开始出现对有限法律原则的列举，《瑞士民法典》（以下简称“瑞民”）、法民、德民等均在法典中为原则性裁判留下了尾巴，原先追随德国不列举法律原则的日民也在法典中对原则进行了列举。更加引人注目的是在《欧洲示范民法典草案》（以下简称“DCFR”）正式起草之前，起草小组在《临时纲要版》中列举了15项原则向社会广泛征求意见。亨利·卡比当协会和比较法学会草拟了《欧洲合同法指导原则》并进行试点。该指导原则确立了三大原则——合同自由、合同安全和合同诚信，每一原则均有其下位原则，并将这些原则作为一个版块插入到示范规则之首。

内在体系的外显和民法典体系融贯性的要求

在民法典中列举基本原则是体系融贯性的要求。融贯理论在法学领域的出现和内在体系的外显存在高度的暗合。随着融贯理论的发展，有学者意识到私法的内在体系预设了外在体系的存在，正是内在体系将私法统一为一个融贯的整体。

（一）融贯理论的缘起

在哲学领域，传统认识论上对知识坚固基础寻求的失败引发了融贯理论的产生。其认为：“我们的知识不是建立在坚固砖块上的房屋，它们更像是漂浮在海上的木筏，它们彼此连接在一起以相互支撑。”因此其目的不是追求认识的真，而是追求认识的好。一般认为，融贯性是逻辑一致性、内聚性和整全性的三位一体。

融贯理论为民法典的体系建构提供了非常好的理论基础。民法典既包括外在体系，也包括内在体系。外在体系的目标是逻辑一致性，内在体系的目标是价值理念的统一性。外在体系的建构只是民法典体系建构的必要但非充分条件，因为逻辑一致并不必然代表价值理念的统一，只有内在体系才能使民法典成为一个价值理念统一的融贯体系。但是内在体系并不能替换外在体系，其目标是为外在体系的建构提供价值基础，同时在外在体系出现法律漏洞时为法官裁判案件提供证立基础。

（二）融贯理论和内在体系理论之间的暗合

融贯理论和内在体系理论一样，在最初被引入法学领域时，其目的是为了解决疑难案件的裁判证立问题。德沃金通过对疑难案件的分析，提出了政策、原则和规则的区分以及法律整全性理论，认为即便是疑难案件也存在法律上的唯一正解。在随后的学说理论发展中，学者们几乎一致认为，疑难案件的证立需要真正深入研究，针对此，学说理论开始普遍地寻求融贯理论的支持。

法官必须证立其判决，这也是主流法学理论无比关注法学方法论，以及在疑难案件中引入融贯性理论的真正原因。私法是证明正当的事业，而融贯性对于证明正当必不可少。融贯性是把与私法关系相关的所有正当理由的考量连接成单一整体的正当理由。

殊途同归，内在体系理论同样意识到疑难案件中规范获取的难题及意义。比德林斯基认为，法体系建构的目标要最大限度地以应用为导向，此即体现在判断具体问题时的适于论证性上，而适于论证性正是内在体系的议题。由法律原则构成的内在体系从核心内容上尽可能广泛地提炼出在既存法律素材中可以确定的内容上的论证关系，从而可以将未来法律获取方面的必要论证尽量简化。内在体系的构建始终是法律获取方法以及法律创制可行的、重要的基本准备工作，其思想从一个新的角度证实了将基础法律伦理原则涵盖到法中来的必要性。

民法典体系融贯性的实现方法

（一）原则的列举

在民法典中对一般原则进行列举，是内在体系外显最简单、最直接的方法。这种列举将民法典意欲追求的价值理念以最直观的方式表现出来，民法典的各项具体制度则是对上述价值理念的具体展开。首先，在民法典中列举基本原则可以在最大程度上实现私法的内在可理解性，从而使民法典在最大程度上成为一个自创生的体系。它可以为法律内的法的续造提供证立基础，又可以最大程度地避免法律外的法的续造，从而使民法典具有更强的稳定性和适应性。其次，融贯性使得形式主义重新焕发生命力。融贯理论认为只有将形式主义和融贯性紧密结合在一起，私法的内在可理解性才能实现。和融贯理论相结合的形式主义承认法律的不确定性，但是它拒绝寻求法律之外的因素解决案件。但是，这并不意味着其他学科和私法无关，法律外的信息只有通过转变为法律自身的基因密码才能在法律系统中运行。再次，在民法典中对一般原则进行列举可以在未来的司法实践中减轻法官的裁判证立负担，从而避免无限递归的明希豪森困境。这种对无限递归的阻却容易招致循环论的批判，但是这种循环性恰恰是融贯理论的重要特征，同时其符合人类理解的本质，但是这种理解的循环有一个前提，即只有真正表现出完全意义的统一体才是可理解的。而立法者的任务就是要使这个前提在最大限度上予以实现，从而减轻民法典生效后法官的证立负担。

（二）原则的价值排序

对原则进行列举只是内在体系外显的第一步，接下来需要考虑的问题是这些原则之间是否存在优先级。

DCFR对原则的列举方法实际是一种价值排序的方法。价值排序的最主要功能就是为法官的价值判断提供指引，从而使法院的判决具有更大的可预期性和相对的确定性。

在民法典中对原则进行价值排序无非有以下几种编纂技术：第一，在具体的条文中明确表述原则的优先级；第二，在正式的条文表述之前设置一个类似序言的部分对原则的列举理由和相互之间的排序进行说明；第三，对表述原则的条文按照立法者认定的价值位阶进行排列，《民法总则》实际采纳的就是这种立法技术。但是，我们仍然不能因此简单地根据各类基本原则的排列顺序来判断它们的价值位阶。在《民法总则》列举的原则中，居于最优先地位的是自愿原则（意思自治原则），这是私法能够安身立命的最根本原则。我们应该意识到民法典并不是以意思自治原则为起点的公理演绎体系，其他基本原则对于民法典能够成为价值理念融贯的体系仍然有其特殊的价值。但是，其他基本原则只有在和意思自治原则相对照的意义上才能彰显其特殊价值。

在对《民法总则》中列举的原则进行分析之后，可对其作如下价值排序：意思自治原则、合法权益受保护原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则。在上述价值排序中，从正面肯定主体自由意志的原则位阶最高，从私主体的层面考虑两者之间自由意志并存的原则其次，基于公共利益的考虑对私主体自由意志进行限制的原则再次。

对原则进行价值排序具有如下意义：

第一，对原则进行价值排序是实现民法典体系融贯性的重要标准。当两个原则发生碰撞时，具有相对重要分量的原则起到决定性作用，但是具有相对较轻分量的原则并不因此无效。因此建立一种附条件的原则间的优先顺序，是避免体系被用于证立不融贯裁判的唯一方法。

第二，为具体规则的起草提供价值指引。此时，阿列克西提出的原则的重力公式理论具有重要的参考意义，即原则之间的抽象重力存在差异，且仅当一个原则被满足的重要性较大时，才能对其他原则进行排除或限制。

第三，原则的价值排序可以很好地回应解法典化的趋势对民法典体系建构的冲击。解法典化的倡导者那塔利诺·伊尔蒂在重新思考法典理念时发现了区分内在体系和外在体系的价值。他认为，法典编纂要根据一系列原则来制定法律，法典的合理性在于其内部体系，其中各种原则引导着具体问题的解决，并为所调整的事项提供处理标准。对原则进行价值排序可以使我们清晰地认识到民法典意欲追求的价值目标，只有当意思自治原则在根本上被颠覆，民法典才会真正被解构，但这天恐怕永远都不会到来。

（三）原则的具体化

尽管对一般原则进行列举和价值排序具有如上的重要功能，但为避免其固有的抽象性对适用带来的困难，仍然需要对其进一步具体化，这在民法典中就表现为原则的层次划分。在次级原则的进一步具体化中，更下位的原则并不一定是从某一个次级原则中推导出来的，很多时候是多个一般原则和次级原则综合权衡的结果。

尽管原则可以作不同层次的具体化，但即使是最低层次的原则与规定了完整构成要件的具体规则之间仍然存在不小的距离。在长期的司法实践中，法官依据各类原则发展出来的制度很多已经转化为明确的规则。在原则的具体化和规则化过程中，“相互证立”的融贯标准应予以充分重视，即属于一个体系的陈述之间所包含的相互间的经验性关系、分析性关系、规范性关系越多，该体系越融贯。同时这种融贯性标准的实现离不开程序技术的保障，因为只有在立法程序中经过充分的理性商谈，上述融贯性标准才有可能在最大程度上实现。

（四）原则的动态体系化

由于原则的规则化有其限度，因此次级原则作为概括条款的功能仍将持续存在，随之而来的问题就是如何消除概括条款的空洞化以防止法官的恣意。此时瓦尔特·维尔伯格提出的动态体系论浮出水面。该理论的核心是，法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定，而是应该基于多个方面的相互作用，这些方面可以用要素和动态力量来表述，但是这些要素并非缺一不可，法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的是使私法的体系获得一种吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其内部的支持。由于维尔伯格非常强调实证法的限制，以及立法者在动态体系要素选择上的主导作用，因此该理论最主要的贡献体现在立法技术层面，而不是在法律适用层面。

（五）一般条款的动态体系化

在随后的民法典编纂过程中，我们应该充分考虑一般条款动态体系化的实现可能性。一般条款与列举性条款相对，其拥有简化法律体系的功能，但是也存在由于其本身的抽象性致使对法官的价值指引有限、固有构成要件可能使法律的适用趋于僵化，以及规范性模糊概念的使用可能导致法官恣意的问题。一般条款固有的不确定性所导致的司法裁量权过大以及对民法典安定性的影响引发了普遍的顾虑。在以《欧洲侵权法原则》（以下简称“PETL”）、DCFR和《奥地利损害赔偿法草案》（以下简称“奥损害草案”）等为代表的最新立法趋势中，出现了频繁运用动态体系论的趋势。该理论也被认为是一条摆脱在不特定的一般条款和固定构成要件的详细决疑论之间进行两难选择的可能中间道路。但是学说理论对于如何运用动态体系论进行法典编纂仍然充满了争议。

比德林斯基提出了彻底动态体系化的方法，即使一般条款规定了固定构成要件，只要这些要件包括两个以上可以作阶段性划分的构成要件，并且其中包括总括性的利益评价时，也可以将其动态体系化。但是，卡纳里斯激烈反对上述观点。他认为，在法律规定了构成要件的地方，不存在进一步动态体系化的可能。彻底的动态体系化实际上滑向了自由法学一边，动态体系不是要完全代替传统的体系，它只是对传统体系的补充。这种观点有其合理性，但是前述一般条款的三个问题仍然无法解决。针对此，奥损害草案和PETL走出了一条新路。

奥损害草案的新路就是在维持固定构成要件不变的前提下，将其中一些重要的，但是同时又属于规范性模糊概念的构成要件予以动态体系化。PETL的规定则更加清晰，起草者于其第2:102条规定中将具体的构成要件列明，直接在法条中通过动态体系对其予以一一判定，并在法条中直接采用了动态体系化的表述。这种动态体系的立法在奥损害草案第1293条、1296条，PETL第4:102条关于过错判断的规定中也得到了充分的展现。

上述立法例遭到了两种截然相反的批判，一种观点认为，这种动态体系会带来最高的法律不确定性；另一种观点认为，上述动态体系的立法并未使整个构成要件舞动起来。对于第一种批判意见，奥损害草案的起草小组认为并不能成立；对于第二种批判意见，海玛指出，开放标准和法律不确定性的固有地位须以强大而可靠的司法机关为前提，因而只能被发达的法律体系所容纳。考虑到中国目前的司法状况，PETL所采纳的位于彻底动态体系化和严格固定构成要件之间的编纂技术，更值得我们采纳。在上述动态体系化的过程中，无论是要素的提炼，还是利益位阶的排序，都离不开对民法基本原则的充分运用和理解。对于中国而言，内在体系外显的工作还刚刚开始。

（作者系苏州大学王健法学院教授；摘自《中外法学》2017年第3期）