第二届西部破产法论坛在重庆召开

文/范志勇

第二届西部破产法论坛在重庆召开

文/范志勇

导 读

2017年10月15日，第二届西部破产法论坛在重庆召开。论坛为理论界与实践界搭建了交流平台，来自法院、高校等各界相关专业人士到会并进行了深入的交流和讨论，为推动西部地区的破产法理论研究与法律实践发展、推进中国特色社会主义破产法的完善建言献策。

自2007年6月1日至今，《中华人民共和国企业破产法》已实施满十年，为规范破产程序、公平清理债权债务、促进“僵尸企业”出清和助力供给侧结构性改革做出了积极的贡献。为进一步推动企业破产立法和司法的进步，西南政法大学于2017年10月15日成功主办了第二届西部破产法论坛。与会嘉宾围绕“破产程序中民间借贷与担保相关法律问题”“房地产企业破产及金融保护”“破产法的立法修改与完善”等议题进行了深入的交流研讨。现将主要观点综述如下。

破产程序中民间借贷与担保相关法律问题

关于破产程序中的民间借贷法律问题，温州市破产管理人协会会长项军权律师认为，民间借贷一定程度上催化了企业破产，要做好对债权性质、数额、利息计算等方面内容的审核，防止债权人利益受损。民间借贷债权申报时不宜单纯因汇款账户的因素而否定其债权，要以借款资金走向为判断依据。一般偿还期限较固定，金额和利息差别不大的部分金额，认定为利息，如果相差较大，则认定为本金。重庆百君律师事务所合伙人谭光权律师认为，妥善处理民间借贷问题，应坚持以下几点：一是在具体案件中执行统一的标准；二是坚持法律底限原则，关于本金、利息、复利、违约金、费用的合并认定，不突破月利息2%的底限；三是有利于案件处理最优原则，平衡各方利益，依法维护稳定，尽可能地避免群体性上访事件。重庆市九龙坡区人民法院破产庭法官周爽以“非法吸收公众存款犯罪与民间借贷”为题，从民间借贷领域的刑民交叉角度指出，在审理企业破产案件中，应当严格区分两者的法律关系及法律适用。当破产企业的借贷行为被认定为非法吸收公众存款犯罪时，“非吸”被害人与破产企业的借贷关系因违反法律禁止性规定而无效，“非吸”被害人被侵害的是债权而非物权，无权享有取回权。基于借贷关系无效，只能退还被害人出借的本金，并在清偿顺位中优于民事债权得到优先清偿。若“非吸”债权直接来源于破产企业未发放给职工的工资，且并非职工自愿行为，应认定为劳动债权优先清偿。

关于破产程序中的担保相关法律问题，重庆市渝北区人民法院审判委员会专职委员田力以“破产与担保交叉法律适用中的民事诉讼问题”为视角，指出，对于主债务人、担保人分别进入破产程序的，人民法院审理有关民事诉讼纠纷案件中，应引导债权人将对破产人的给付之诉变更为确认之诉，并对其他诉讼请求部分作出实体裁判。债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当依职权追加被保证人为共同被告参加诉讼。别除权的行使亦受破产程序约束，担保物权债权人只能在变现后针对担保财产的变现价值优先受偿。对于破产法第46条规定的停止计息规则，对未进入破产程序的担保人并不适用。人民法院审理此类案件，应视案件具体情况决定是否中止诉讼。重庆市江津区人民法院民二庭副庭长程松对“破产企业保证债务的承担与追偿问题”进行了探究：一是破产人为保证人时，此时的破产债权属于或然债权，我国破产法对或然债权未作规定，从谨慎的角度出发仅认可己经过诉讼程序确认具体数额的或然债权，也就是或然债权经过确认转变为现实债权后，才属于破产债权。二是保证责任的承担并非一概而论，还应当区分为一般情形的保证责任、主债权未到期的保证责任、一般保证责任。三是破产企业承担保证责任，追偿权确定的情况下，按分配比例对债权人进行清偿后，破产企业行使追偿权获得的清偿，应当再次进行分配；在法律未明确规定的前提下，尚未确定的债务不宜预先行使追偿权。

房地产企业破产及金融保护等法律问题

关于房地产企业破产相关法律问题，四川省乐山市中级人民法院民六庭庭长董璐从法律类推规则下担保债权的有限性问题切入，对房地产企业破产中优先权进行了审视。由于立法的非故意漏洞，权利间的冲突往往无法直接援引法律规定予以解决，需要借助法律类推规则。房地产企业破产案件由于涉及众多优先权，而法律仅对优先权本身予以规定，并未提供解决优先权冲突的直接依据。因此，在担保债权有限性的基础上，以法律类推为视角，借此可以提供一种法官处理利益冲突时的裁判思维。中豪律师事务所律师马涛指出，房地产企业在向民间融资时，常常与借款人达成一种合意，即在债务人无法偿还债务时，便履行商品房买卖合同以了结双方的借贷关系。在房地产破产案件中，法律设定了对购房人的特别保护。买卖型担保不属于抵押、流质、通谋的虚伪表示，可以从代物清偿预约的角度探寻此行为的实质，买卖型担保合同中的买受人不应当归属于破产程序中的购房人。四川省乐山市中级人民法院民六庭法官助理毛荧月着眼于以房抵债债权在破产法中的定位与清偿，认为虽然《民间借贷司法解释》第24条未对买卖合同的性质和效力进行明确规定，对优先权问题予以了回避，但担保型买卖合同并不发生物权担保的效果，对民间借贷的担保系债权意义上的担保。在破产法领域，尤其是房地产企业破产中，以房抵债债权既不具备和消费性购房债权一样成为法定优先权的理由，也不拥有和担保物权一样的优先效力，其只能作为民间借贷债权在普通债权顺位中获得清偿。

关于破产程序中的金融债权保护，重庆市第五中级人民法院破产审判庭庭长刘玉妹针对银行在应对破产撤销权诉讼中常采用的抗辩事由指出，对债务人破产申请受理前六个月是否具备破产原因的举证责任分配问题，推定债务人之前六个月已具备破产原因，银行及其他债权人如想逃脱债权撤销局面，即应举证证明债务人不具备破产原因，人民法院对此不应越俎代庖。关于个别清偿行为相对人的主观状态判断，原则上推定债权人知道或应当知道债务人已于破产申请受理前六个月具备破产条件，同时原则上推定债务人及受益人此时均有恶意。经调解进行的个别清偿不作为撤销权例外，对银行有益无害。四川盛豪律师事务所合伙人曾传辉从保护金融债权角度入手，谈论了终止净额结算制度。他认为，终止净额结算是一项在金融衍生交易中重要的缓释信用风险的制度，主要依据的法律规则与我国企业破产法及司法解释相冲突。我国应当修改或制定相应的法律法规，明确认可终止净额结算制度，以解决该制度与破产法相关制度的冲突，具体可通过制定金融机构破产实施办法，完善交易终止净额结算制度，或制定司法解释或者修改破产法来完善交易终止净额结算制度，也可以考虑借鉴日本等国的立法模式，制定专门的交易终止净额结算法。西南政法大学副教授韦忠语认为，商业银行破产具有与其他企业破产所不同的特殊性。商业银行繁杂的经营模式而形成的复杂债权人结构，注定了商业银行破产将会面临诸多前所未有的难题。就债权人的清偿顺序而言，现行破产法的“四分法”显然不能满足商业银行破产的清算要求。在承认立法具有滞后性的同时，应该对商业银行债权人进行类别化划分，并拟定出不同类别债权人保护模式，对其利益进行类别化保护，可以最大程度地保护各类债权人的利益，以确保一国金融体系的安全和社会秩序的稳定。

关于金融机构破产法律问题，河南千业律师事务所朱红群律师指出，由于金融机构自身的特殊性，使得其存在能进不能出的“大而不倒”现象，在实践中产生了一系列的法律问题。针对当前金融机构破产法律制度存在的主要问题，可以从下列几个方面予以完善：完善相关法律体系，建立专项金融机构破产法律法规制度；完善政府的监管责任，规范政府的救济行为；弥补相关配套制度的缺失等。四川大学法学院博士研究生谢天基于最大化实现经营许可资质市场价值的视角，对金融机构破产重整模式进行了比较分析，认为，金融机构进入破产程序后，金融业经营许可资质以及围绕此项资质所建立的营销网络及客户群体均属于无形破产财产，金融业经营许可资质的评估、处置规定较为模糊，实际操作标准各异。在金融机构破产中，有必要结合其财产特点，探索构建符合金融机构经营理念的重整模式，以最大化实现经营许可资质的市场价值为出发点，提升债权清偿比例，同时确保重整后的金融机构正常运作，进而实现各方利益的最优化。

破产法的立法修改与完善相关法律问题

关于“执转破”相关法律问题，南京财经大学法学院副院长何旺翔认为，最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》虽对“执转破”程序进行了详细规定，但却造成了对破产原因的二次审查。为避免程序迟延，司法资源浪费，我国应在“执转破”程序中构建多层次的审查机制。即通过持续执行不能情况下破产原因的推定使得执行法院审查宽松化，进而由受移送法院的破产审判部门对破产原因进行强化审查。“同意移送”的前提条件设置以及内部控制和外部监督将可防范“执转破”被滥用。然而“执转破”机制的确立并无法完全解决破产申请动因不足的问题。这一问题的解决一方面取决于文化理念的转变，另一方面有赖于破产申请义务制度的构建。厦门大学法学院诉讼法博士研究生廖丽环、石春雷认为，现行“执转破”主要以地方性实践为主导，存在整体规范低阶化、法律规则难统一、具体实施细则模糊、配套的硬制度供给和软文化建设尚付阙如、案件受理量低迷，实效乏力等问题。“执转破”制度关涉到多重主体关系的形塑与多种利益的调和，活化“执转破”制度需要从制度、文化和细则三维度建构。同时，应认识到司法程序只能提供事后救济，治本的关键在于事前预防，而构筑社会信用机制是破解人案矛盾论域里执行难和破产难命题的根本路径。

关于关联企业合并破产法律问题，浙江智仁律师事务所高级合伙人李斌律师等认为，关联企业通过实质合并破产制度，有利于更好地实现公平清偿原则，避免出现利用破产制度逃废或非法隐匿、转移资产的情形。此外，关联企业实质合并破产也有利于提高诉讼效率，节约破产清算成本。但我国企业破产法及相关法律中对实质合并破产未作直接规定，对于实质合并破产程序的适用标准各地法院更是不一。在关联企业合并破产法律依据并不明确的司法现状下，以“管理人申请+听证会”的模式裁定进入实质合并程序，是目前比较可取的一种做法，既不过于简单化，同时也听取了关联企业相关利害关系人的意见，另外也体现了法院对实质合并履行审判职能的司法原则。西南政法大学孙易指出，实质合并原则应在满足三个阶段的要件时予以适用：一是企业规模与公共性要件；二是独立性要件，即对法人人格独立性进行的审查；三是经济性要件，即不对该关联公司进行实质合并有可能会损害全体债权人的利益。这三个要件以一个递进的方式呈现。在满足以上三个要件的同时还应考虑：一是债权人信赖利益的保护；二是禁止重复获利规则。

关于企业融资及债转股相关法律问题，西南政法大学民商法学院副教授吴长波面向企业资产证券化融资中的破产隔离法律问题，认为资产证券化预防破产风险的核心在于破产隔离机制，而破产隔离的含义包括两个方面：一是资产转移必须符合真实出售的标准，二是SPV本身是破产隔离的。一般需要基于基础资产的相关性质对真实出售作出判断处理，尽量克服其可撤销交易风险、实质合并风险、重新定性风险、混合风险。掌握我国企业资产证券化中破产隔离的特殊性，主要集中在具有中国特色的SPV载体——专项资产管理计划，但其存在容易出现资产混同，过于依赖原始权益人的诚信和信用等问题。完善企业资产证券化，一方面，需要界定好基础资产、确定真实出售的法定标准，考虑建立统一登记公示制度；另一方面，需要对专项资产管理计划进行法律定位，设立破产限制性条件，统一资产证券化立法，制定资产证券化专门法律。市场主体诚信自律，监管者协调监管，各方努力改进和完善相关机制，使我国企业资产证券化的市场更加健康、成熟。西南政法大学经济法学院博士研究生、兼职副教授刘山川就企业破产重整中银行债转股问题进行研讨，认为在当前债转股的实践中存在的问题表现在有地方政府运用行政权力干预企业重整，将债转股作为为“僵尸企业”供血续命的要门，无视金融运行规则，且严重损害银行债权人利益。为此，需要廓清企业破产重整背景下银行债转股中的法理，就债转股实施的原则、法律属性以及相关法律主体的定位问题予以科学解析，以进一步明确法治化视野下债转股的规范构造，并最终完善债转股的实施机制，促使企业债务纾困和银行金融功能恢复。

在破产法立法修改与完善的其他法律问题方面，中国人民大学法学院副教授徐阳光就破产法与金融法的交融发展方面指出，破产与金融，在法律层面呈现交互影响和交融发展的态势，从某种意义上来说，破产问题本质上是一个金融问题，金融发展不能缺少对破产制度的关注。破产制度作为内生于金融基础设施范畴的重要制度，是金融基础设施不可或缺的内容。需要关注金融法的破产思维，具体包括：破产制度塑造创业文化和企业家精神，破产制度影响企业治理结构完善程度，破产制度约束金融借贷市场、金融创新产品、银行担保权、金融机构内部管理、金融机构道德风险。同时，对应着破产法的金融思维，包括重整程序中企业的估值、重整程序中的融资、重整企业的信用修复等问题。江苏省无锡市中级人民法院金融庭庭长陆晓燕提出“市场化破产”的建设路径。将“法治国家”与“法治社会”的一体建设作为构建“市场化破产”的基本思路，国家与社会对规则的合力创制、认同和践行，构成了“市场化破产”的实现路径。四川大学法学院副教授刘宁全面辨析了依据旧法宣告破产后是否可以转入新法重整程序的问题。他指出，实践中支持宣告破产后转入重整的做法不具有合法性。从个案处理的角度讲，破产法第70条的规定，虽然兼顾了程序效率和尽力挽救企业两种价值，但是这种制度安排却使得那些被旧法宣告破产但具有重整价值的企业失去了重整的机会，鉴于这些案件具有特殊的历史背景，建议在严格限制适用条件的基础上，审慎放宽申请重整的时间条件。关于破产债权审核确认相关法律问题，重庆市石柱土家族自治县人民法院院长邬砚认为，具有强制执行效力的公证书确认的债权进入执行程序后，债务人进入破产清算的，围绕债权产生的争议，在规范层面上，存在着公证债权文书执行审查程序与破产债权确认之诉这两种不同的争议解决程序，然而这两种程序性质迥异，相互排斥、无法并行。为协调两种程序之间的关系，应当以裁定受理破产申请与裁定中止执行这两个时间节点为界，对这两种程序的适用范围进行区隔，分别确定两个程序的不同规制范围。

(作者系中国人民大学法学院博士研究生）