先用权法律问题浅析

摘 要：先用权制度是在公平原则的指导之下，基于一发明一专利原则和先申请原则，为了弥补先申请制的缺陷、平衡公众利益和专利权人的利益而产生的。先用权制度在我国己实行多年，但是理论界和审判实务界对该制度的争议一直存在。本文结合现有的司法解释，通过对专利法先用权条款中的“原有范围”、“必要准备”、“制造、使用”和“相同”四个用词以及“先用技术的来源”的理解，提出了我国专利法先用权制度存在的问题及其完善。

关键词：先用权；原有范圍；先用技术来源

专利制度是随着科技进步和商品经济的发展而产生的一种法律制度。其主要内容是根据专利法的规定，确认发明人对其发明创造享有独占使用权，以此换取将发明创造的内容公之于众，以促进发明创造的推广应用，推动科技进步和经济发展。

一、我国现行法对先用权制度的规定

我国现行《专利法》在第69条第1款第2项对先用权作出了规定：“下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。

二、我国先用权制度的现状以及存在的问题

（一）关于先用技术的来源

关于先用者能否从申请专利人处获知先用技术，专利法无明确规定。但在司法实践中，均规定通过先用者独立研发或者是以合法手段获得的先用技术享有先用权。2009年专利侵权纠纷司法解释在第15条规定了通过非法途径从后来申请专利的人那里或他人那里获知有关的技术或者设计不得主张先用权抗辩。由上面的规定可以看出，审判实践中并没有禁止从专利申请人处获知先用技术。

（二）对实施行为方式的理解

我国《专利法》第11条49规定了五种专利技术的实施行为方式，即制造、使用、许诺销售、销售、进口。2009年专利侵权纠纷司法解释没有对先用权人在专利申请日前的实施行为方式以及专利授权后的后继的实施行为方式作出解释，因此不清楚先用技术的实施行为方式是只限于制造和使用，还是和专利技术的实施方式一样也包括制造、使用、许诺销售、销售、进口。

（三）对“是否作好必要准备”的判断

2009年专利侵权纠纷司法解释将“主要技术图纸或者工艺文件”或“主要设备或者原材料”作为“已经作好制造、使用的必要准备”的必备条件。如此宽松的规定虽然有利于保护先用权人的利益，但是其能否足以证明先用者已经作好制造、使用的必要准备是个值得探讨的问题。

三、我国先用权制度的完善

本文已对我国先用权制度的现状以及存在的问题进行了全面、详细的分析。在本章中笔者试图针对第3章提出的问题提出解决之道，为我国先用权制度的完善提出一己之建。

（一）明确先用技术的来源

我国专利法及其实施细则均未对先用技术的来源作出规定。2009年专利侵权纠纷司法解释以高度概括的方式规定了先用技术不能是非法获得的。笔者认为不论先用技术是先用者独立研发的，还是从后来申请专利的人或者独立研发的第三人处获得的，只要是通过合法途径获取的且先用技术的实施符合诚实信用原则，就可以享有先用权：反之，则不能享有先用权。

（二）明确专利申请日前及专利授权后的实施行为方式

我国专利法及其实施细则以及相关的司法解释均未对先用技术的实施行为方式作出规定，笔者认为应对专利申请日前以及专利授权后的实施行为方式作如下限定：

专利申请日前的实施行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口与专利产品相同的产品、使用与专利方法相同的方法以及使用、许诺销售、销售、进口依该方法直接获得的产品。

如果先用权人申请日前己制造与专利产品相同的产品或为此作好必要准备，则在授权后仍可继续制造并使用、许诺销售、销售该产品；如果先用权人在申请目前己使用与专利方法相同的方法，则在授权后仍可继续使用该方法，并使用、许诺销售、销售依该方法直接获得的产品。

如果先用权人在申请日前仅实施使用行为或为此作好必要准备，则在授权后也只能继续使用，而不能扩展至制造、许诺销售、销售、进口等行为。

如果先用权人在申请目前实施的是许诺销售或销售行为或为此作好必要准备，则在授权后只能继续许诺销售或销售，而不能扩展至制造、使用或进口行为。这样的限定既扩大了专利申请目前产生先用权的实施行为方式，又将专利授权之后的实施行为限定为与专利申请日前的实施行为同一形态的行为，兼顾了专利权人与先用权人的利益。

（三）完善“必要准备”的判断标准

笔者建议对该标准稍作修改并同时考虑先用者在主观上实施的意愿，即从主客观两个方面判断是否作好“必要准备”：

先用者已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或工艺文件，并且已经完成或正在进行实施发明创造所必需的主要设备或原材料的实质性准备。笔者认为把“已经制造或者购买”改为“已经完成或正在进行”对于判断生产准备周期较长的生产经营者是否享有先用权更加公平、合理。

先用者在主观上有意将上述物质准备用于实施一项与专利技术相同的技术。如果生产经营者虽然具备了相应的物质条件，但是在专利申请日前未将实施该项技术列入经营规划中，则其显然不应享有先用权。

四、结语

通过上文中的详细分析，在先用技术的来源上，在强调先用技术必须通过合法途径获取的同时还应规定先用技术的实施必须符合诚实信用原则。在先用技术的实施行为方式上，笔者认为专利申请日前的实施行为不仅包括制造专利产品、使用专利方法，还包括使用、许诺销售、销售专利产品，或使用、许诺销售、销售依专利方法直接获得的产品；专利申请日前制造专利产品或使用专利方法，在专利授权之后可以继续制造产品并使用、许诺销售、销售其制造的产品，或继续使用专利方法并使用、许诺销售、销售依照该方法直接获得的产品；专利申请日前仅实施使用、许诺销售、销售、进口行为或作好必要准备的，授权之后只能实施与申请日前的行为同一形态的行为。（3）在“必要准备”判断标准上，应从主、客观两个方面来判断是否已经作好了“必要准备”。

参考文献

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[2] 贺煜.论商标先用权之在先使用[J].法制博览，2016（06）.

[3] 蒋珊珊.商标专用权规则适用[D].华南理工大学2013.

作者简介：高哈尔·别克包松（1993-09），女，新疆阿勒泰人，新疆大学法学院研究生，研究方向：法律硕士（非法学）。