执行与破产衔接中存在的问题及对策

摘 要 相比于执行程序，破产程序更加公平公正，能够终结所有的债权债务关系；相比于破产程序，执行程序手续简短、周期较短，有利于债权债务的偿还。从价值上来说，这两种程序并不冲突，而是相辅相成的，但是在实践中却存在着过多偏向于执行程序的问题。本文针对执行与破产的衔接进行深入分析，并且在讨论两者衔接面临的困境基础上，提出相应的完善对策。

关键词 执行程序 破产程序 程序衔接

作者简介：谢源成，厦门市湖里区人民法院助理审判员，研究方向：民商法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.352

在2015年最新修改的民事诉讼法中，对执行与破产程序的衔接做出了相关规定，主要包括执行程序如何转入破产程序、参与分配制度在执行程序中的应用等等。为了进一步规范执行转破产程序，在2017年最高院又出台了相关的指导意见，希望为执行转破产提供制度参考。

与破产程序相比，执行程序比较简单方便，不需要破产企业债权人先行垫付相应的执行费用、执行时间比较短、申请执行的门槛比较低，因此在企业遭遇某种原因无法运营的情况下，债权人通常会申请执行的方式优先受偿。这也就造成了而许多本应该进入破产程序的案件，在债权人的努力下进入了执行程序，加大了法院执行工作的压力，同时也造成许多案件的积累。虽然近几年我国针对破产和执行问题的立法越来越多，但是针对这两种程序如何衔接的问题，法律涉及的却很少，在实践中的可操作性也不强。大量执行案件的长期积压，无疑是加大了司法压力，同时也不利于保障债权人债权的实现。

一、执行与破产衔接的重要价值

执行与破产都是债权人实现债权的重要程序，两者区别之处在于：执行程序强调的是对个别债权的优先受偿，破产程序强调的是对全部债权人的受偿，强调公平性。实践中许多债权人喜欢采用执行程序来维护自己的利益，执行程序利用率高，破产程序功能逐渐萎缩的情况主要归因于两种程序之间的脱节。但是从本质上来说，这两种程序并不是完全对立的，而是相辅相成。因此很多学者也以“公共鱼塘”来比喻这两种程序之间的关系。

（一）“公共鱼塘”需要两者衔接

“公共鱼塘”理论认为：在一个无主鱼塘中，各个捕鱼者会基于自己利益的最大化，肆意对鱼塘中的鱼进行捕捉，并不会考虑到该鱼塘中的鱼是否可以继续繁殖下去。现实中，企业债权人在清偿自己债权的时候，会想尽一切办法从企业现有财产中得到优先受偿，每个债权人都会抢着执行，这也导致企业没有东山再起的机会，每个债权人利益也无法得到公平公正的保障。此时执行程序的弊端就不断显露，需要破产程序加以辅助。

如果被执行人所有财产可以清偿所有债权人的债务时，此时进入执行程度并不会有损公平性。但是在面对企业这个“公共鱼塘”时，破产程序的先天优势更为凸显。

一是程序上具有排他性。当企业进入破产程序之后，应当立即中止执行程序。破产程序规定个别债权的优先受偿而损害其他债权人的利益是无效的，从而为每个债权人都创造出公平受偿的机会。

二是进入破产重组阶段时，企业的财产可能有增值的空间，这为每位债权人的债权都能得到受偿提供了可能。

三是破产程序可以有效保证债务人各项财产的不遗漏。执行程序的措施简单，在清点债务人财产的时候很可能会出现遗漏。而破产中的清点通过对被执行人财产进行审计的方式，来判断被执行人债务情况，是否有虚假债务等等。

（二）衔接有助于两种司法程序的互动共生

执行程序追求的是债权优先受偿主义，破产程序追求的是债权公平受偿主义，两种程序都是为了保障债权人利益，具有其独立的价值。这两种程序虽然存在些许不同，但是究其本质都是相同的，衔接是这两种程序互动共生的必然要求。

一是两种程序的互动共生要求两者相衔接。当债务人的财产足以偿还所有债务的时候，执行程序手续简短、周期短暂，可以较快帮助债权人实现自己的债权。如果债务人的财产不足以偿还所有的债务，此时基于“公共鱼塘”的理论，应当采用破产程序来保障债权受偿的公平性，这个功能是执行程序所不具备的。两种程序之间相辅相成的关系，有利于双方的互动共生。

二是两者衔接是解决执行案件积压、破产功能弱化的重要途径。当前执行案件的大量积压增加了法院的工作难度，破产案件数量的迅速减少也使破产程序的价值无法充分发挥。要想改变该司法现状，就必须理清这两个程序的不同功能，使程序之间更好地衔接。

二、执行与破产衔接面临的困境

虽然在2015年的新民事诉讼法解释中就执行与破产衔接问题做出了规定，但是在司法实践中，这种制度设计并未取得理想的效果，最初认为的执行与破产良好衔接的目标也并未真正实现。之所以出现以上的一些问题，与制度设计本身的缺陷，以及司法实践中面临的许多现实难题都密切相关。

（一）参与分配制度对破产构成的冲击

長久以来，学者们都认为参与分配制度与破产密切相关，并且参与分配始终被认为影响到执行与破产的紧密衔接。究其原因在于司法解释仅仅用了5条法律条文对参与分配进行规定，法律制度规定的不够具体明确，这也造成司法实践中有很大的随意性，法官在判断的时候不好拿捏尺度。甚至有的学者认为，正是因为存在参与分配制度，才导致了执行与破产两者无法有效衔接，导致破产案件数量越来越低，破产程序的功能无法充分发挥。因此为了更加细致的研究执行与破产在衔接中存在的问题，需要对参与分配制度进行深入研究。

1.适用主体不断扩大

在司法解释中规定了自然人和其他组织是参与分配的主体，但是在最高院关于执行工作出台的规定中，又提出如果企业法人是被执行人，在出现了注销、歇业导致其财产无法清偿所有债务的时候，也可以适用参与分配制度。正是因为这样的规定，在司法实践中许多，基于多方利益的考虑，许多将企业法人作为执行被申请人的实务中，也都采用上述的条款。从参与分配制度本身来分析，该制度具备了破产法的一些特征，但同时又体现出了执行程序“优先受偿”的原则，因此更多的人愿意选择这种制度。endprint

2.参与分配的适用缺乏标准

从适用条件上来说，参与分配制度与破产制度存在很多的重合之处。在司法解释第508条中，针对标准的把握法律做出了“从宽把握”的规定，但是并没有进一步强调“从宽把握”的尺度标准，这也容易造成司法实践中的适用过度。从立法意图上来说，参与分配应当是指现有财产不足以偿还所有债务，但是又没有达到申请破产的标准，但是中间地带的界定并不好把握。

（二）执行转破产所面临的现实困境

在司法实践中经常出行的执行与破产无法有效衔接的问题，究其原因在于在实务层面也存在难以操作的问题。

1.权利主体缺乏启动程序的意识

不同主体之间的利益冲突，各自为了实现自己利益的最大化，都不愿意主动启动执行转破产程序，这是我国执行与破产难以衔接的重要原因。首先作为执行的申请人，在某种程度上已经掌握了执行转破产程序的主动权。除此以外，在审理执行案件的时候，如果该案件符合转入破产程序，法官应当向当事人释明，但是因为司法解释未对“释明”做出更加细致的规定，这也造成许多法官担心拖延案件审理期限、增加自己工作量，而为及时释明。其次从各自利益最大化的角度出发，各方当事人也缺乏申请破产程度的主动性。通常来说进入了执行程序的申请人，通常都是最大受益者。及时在执行程序中处于顺位的债权人，仍然可以获得相应的利益。因此许多执行申请人基于自己利益的考虑，会放弃申请进入破产程序。

2.缺少潜在申请主体

根据司法解释的规定，只有进入执行程度的申请人与被执行人，才有资格申请执行转入破产程度，这也就是说执行程序之外的任何人，都无法向法院提出执行转破产。对于诉讼还未终结，也没有取得申请执行权的债权人来说，这些人无法参与到利益分配中，他们在债权受偿的过程中处于被动地位。相比于那些已经申请执行的债权人来说，这部分人更希望通过破产程序来保证受偿的公平性，而法律并未做出相关规定。

三、执行与破产衔接的法律完善途径

（一）完善对新民诉的司法解释

对于新民诉司法解释的完善，有助于执行与破产程序之间的衔接。

首先正是因为参与分配制度与破产制度存在着许多相似之处，同时又体现出先到先得的特征，因此许多人更愿意选择参与分配制度而不是破产制度。为了更好地保证破产程序的开展，应当对参与分配制度做出相应的完善。应当以法律的方式强调，参与分配制度只能适用于以公民或者其他组织作为被执行人的案件中，禁止对企业法人适用，这也就意味着当企业法人破产的时候，应当寻求破产程序来帮助债权的实现。并且随着《破产法》立法的不断完善，以自然人为破产对象的法律制度出台，也应当对参与分配制度做出适当调整，限制该制度对于自然人的适用。其次执行转破产衔接程序的设计应当采用倒逼法，即在多名执行申请人中，只要有一个人提出了债务人财产不足以清偿所有债权人，此时应当转入到破产程序。但同时法律应赋予其他债务人或者债权人异议的权利，如果有人提出被执行人情况不符合申请破产的规定，此时仍然可以适用参与分配制度。

（二）明确破产申请人的义务

法律应进一步明确破产申请人的范围、义务、责任，更好地解决缺乏破产申请动力的问题。我国可以参照其它国家先进的立法经验，规定作为企业股东、董事、监管人员的法定义务，即在该公司因为经营危机面临破产倒闭的三个月之内，上述人群必须向法院提出破产申请。由于上述人员消极履行自己的义务，造成企业或者其他债权人利益受到损失，应当承担相应的法律后果，赔偿损失，以此来更好地督促义务人积极履行自己的職责。

（三）细化完善关于执行转破产的法律规定

对于执行转破产的许多配套制度，也应当进行细化说明，来增加制度的可操作性。

一是扩大主体范围。虽然某些债权主体并没有取得申请执行的依据，但是考虑到其债权的合法性，应允许该部分主体参与到执行转破产中。只要上述主体能够提出充足证据证明，法院应予以认可。

二是执行转破产的启动条件。（1）执行机构经过多方努力，被执行人仍然无法清偿所有的债务；（2）经过法院要求，被执行人在规定期限内，仍然无法提供充足证据证明自己具备清偿债务的能力；（3）被执行人的债务中，没有第三人代为清偿并且已经到期的债务；（4）被执行人无法与债权人达成和解协议。

三是执行转破产的异议程序。因为执行机构在查明被执行人财产的时候可能存在遗漏，或者会出现第三人愿意为被执行人偿还债务，因此在执行转破产程序中应适用异议制度。

四、结语

综上所述，执行和破产程序有各自的价值功能，对维护债权人的债权，保护市场经济的平稳运行都有十分重要的意义，这也是多年来立法者不断完善立法，出台相应司法解释的理由所在。但是在实践中出现的执行案件越来越多、破产案件逐年递减的问题，已经严重侵害到了债权人和债务人的多方利益。同时加上实践中执行困难的问题，法院也面临着许多的压力。为了有效扭转这个局面，必须重新构建完善执行转衔接的程序规定，使两种程序都能充分发挥各自的功能，实现互动共生。

参考文献：

[1]宋晓明、张永健、刘敏.关于适用企业破产法若干问题的规定（一）的理解与适用.法律适用.2011（21）.

[2]孙斌.执行中对符合破产条件的企业法人应转破产.http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/02/29135802871.html.2012 年 7 月 3 日访问.endprint