论中国与中亚国家BIT中“投资”定义之重构
2017-11-13张光
张 光
(西北政法大学 国际法学院， 陕西 西安 710063)
【法学】
论中国与中亚国家BIT中“投资”定义之重构
张 光
(西北政法大学 国际法学院， 陕西 西安 710063)
加快投资便利化进程，消除投资壁垒，通过双边投资协定(BIT)保护投资者的合法权益是促进“一带一路”建设的重要举措。“投资”定义是BIT的核心条款之一，但从国际投资协定的晚近发展以及中国近年BIT实践来看，中国与中亚国家间现存BIT中的“投资”定义在立法体例和具体内容上明显滞后，不能满足保护和促进双边投资合作的现实需要。中国应基于发展中资本输出国的立场，从内容、结构和限制三方面对其中的“投资”定义进行重构。
“一带一路”； 中国与中亚国家BIT； 投资定义
加快投资便利化进程，消除投资壁垒，通过双边投资协定(Bilateral Investment Treaties，以下简称BIT)保护投资者的合法权益是促进“一带一路”建设的重要举措。“投资”定义是BIT的核心条款之一，它体现BIT的缔约目的，也是受BIT直接保护的对象之一，BIT中规定的各种促进和保护投资的实体性和程序性条款，无不以对“投资”的定义作为中心和出发点。哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦和乌兹别克斯坦等五个中亚国家是“一带一路”向西延伸的必经之路，也是中国与周边国家和地区实现经贸合作、互联互通的重要合作伙伴。根据中国商务部2015年统计，中国目前是吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦和乌兹别克斯坦的第一大直接投资来源国。2015年，中国取代俄罗斯和西方国家，成为哈萨克斯坦最大的外国直接投资来源国。本文在分析中国与中亚五国BIT中“投资”定义现状的基础上，结合晚近国际投资协定中“投资”定义的最新发展趋势，探索“一带一路”背景下如何重构中国与中亚国家BIT中的“投资”定义，从而促进双边投资合作关系的发展。
一、中国与中亚国家BIT中“投资”定义现状
目前，中国与中亚五国均签订有BIT，其中4个签订于20世纪90年代初，即1992年中国与吉尔吉斯坦、哈萨克斯坦、土库曼斯坦三国签订的BIT以及1993年中国与塔吉克斯坦签订的BIT(以下分别简称“中吉BIT、中哈BIT、中土BIT和中塔BIT”)；1个是2011年重新签订的中国与乌兹别克斯坦BIT(以下简称“中乌BIT”)，该协定取代了双方1992年签订的BIT。
(一)20世纪90年代初的BIT
中国在与中亚国家20世纪90年代初签订的4个BIT中，均采取了以资产为基础的“投资”定义。这些BIT先抽象概括了“投资”一词的含义，然后“开放式”地列举了几种主要投资形式。
例如，中哈BIT第一条“投资”定义条款中规定：“‘投资’一词系指依照接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内所投入的各种资产，尤其是：(1)动产和不动产的所有权及与其有关的任何财产权利；(2)在企业和公司中的股份或其他形式的参股；(3)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；(4)知识产权，包括：著作权、工业产权、商标、公司名称、商品产地名称、商业秘密以及专有技术和工艺流程；(5)依照法律或合同授予的从事经济活动的权利，尤其是勘探和开发自然资源的权利。”中吉BIT、中塔BIT和中土BIT中除列举的“知识产权”范围小于中哈BIT以外(均只规定了“著作权，工业产权，专有技术和工艺”四种形态的知识产权)，对其他投资形式的规定与中哈BIT一致。
(二)2011年的中乌BIT
2011年中乌BIT采取了当时国际投资协定领域流行的，以资产为基础的、范围宽泛的投资定义。其第一条中规定：“一、‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的具有投资特征的各种财产，包括但不限于：(1)动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利及类似权利；(2)公司的股份、股票或其他形式的参股；(3)金钱请求权或与投资相关具有经济价值的合同赋予的其他法律履行请求权；(4)知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉；(5)法律或法律允许依合同授予的特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权；(6)与投资有关的债券，包括政府发行的债券、信用债券、贷款及其他形式的债，以及由此衍生出的权利。投资特征系指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待和对风险的承担。作为投资的财产发生任何符合投资所在的缔约方的法律法规的形式上的变化，不影响其作为投资的性质。”
根据上述“投资”定义，受其保护的投资包括了各种有形财产和无形财产、股权投资和债权投资、投资者投入东道国的财产和投资者在东道国再投资获得的财产以及合同权利，而且形式发生变化后的“投资”仍受该协定的保护。同时，2011年中乌BIT除继续坚持“所有投资必须依据东道国法律和法规投入”这一限制条件之外，部分借鉴国际投资仲裁实践中解释“投资”定义的“Salini标准”来确定一项财产是否具有“投资特征”，并明确将两类不具有“投资特征”的财产排除在“投资”定义之外。
(三)小结
在BIT谈判中，“投资”定义是缔约各方首先关注的议题。就BIT中的“投资”定义而言，“投资”定义范围越小，意味着东道国保护外资的责任越小，相应地，东道国的外资管制权越大。从改革开放之初到1998年之前，中国是一个单纯外资输入国，中国对外资输入持比较谨慎的态度，对于外资是基于一种既想吸引又进行限制的复杂感情。因此，这一时期中国在BIT实践中多强调国家对外资管理的主权原则，对外资限制较多。同期的中亚国家新获独立，尤其珍视其来之不易的经济主权，不愿过多放松外资管制权。基于以上原因，中国与中亚国家20世纪90年代初的BIT“投资”定义范围较小，对外资限制较多，不仅要求投资“依照东道国法律”投入，而且规定的投资形式极为有限，凸显了缔约双方强调国家外资管制权的意图。1998年以后，中国逐渐从一个单纯外资输入国转变为吸引外资与输出资本相结合的国家，中国的外资政策从这个时候已经开始从限制向自由化方向迈进。中亚国家的经济开始逐步回升，对外国投资持比较欢迎与鼓励的态度。在此背景下，2011年中乌BIT中列举的具体投资形式有所增加。但是，由于2011年中乌BIT“投资”定义条款中仍对投资施加了“依照东道国法律”的限制条件，故投资范围并未实质性扩大。
二、国际投资协定中“投资”定义的新发展
(一)美国2012年BIT范本
美国最新的BIT范本于2012年4月公布，该范本代表了美国在国际投资领域最新的立法成果。反映了美国在新的历史环境下对自身投资政策和投资利益的重新思考和定位。
美国2012年BIT范本第一条中规定：“投资”指的是投资者直接或间接地拥有或控制的具有投资特征的各项财产。这些投资特征包括资本或其他资源的投入、获得收入或利润的期望及对风险的承担。投资的形式包括：(a)企业；(b)企业的股份、股票或其他形式的股权参与；(c)债券、无担保债券，其他债务凭证和贷款；(d)期货、期权和其他衍生品；(e)交钥匙合同、建筑建设工程合同、管理合同、生产合同、特许权合同、收入分成合同和其他类似合同；(f)知识产权；(g)根据国内相关法律授予的执照、授权、许可及类似的权利；(h)其他有形或无形的动产或不动产，以及相关的权利，例如租赁、抵押、留置和质押。
从上述定义来看，美国2012年BIT范本中“投资”定义范围宽泛，强化了对投资的保护：
第一，从“投资”定义的内容范式上看，范本中采用了“资产与企业混合式”的投资定义。范本对“投资”的概括性定义几乎涵盖了各种形式的投资，并且将投资者“间接拥有或控制”的财产也纳入投资范围，从而大幅度地扩张了协定所保护的投资范围。
第二，范本中封闭式“投资”定义所包括的资产类型同样十分广泛。美国2012年范本中总共规定了8种投资形式，貌似“封闭式”的投资定义，但这些列举所包含的内容是如此之广泛，以至于很难想象开放式投资定义所包含的哪些资产类型不能被这些条约所涵盖。
第三，未规定“依照东道国法律和法规”的投资准入条件。美式BIT对“依照东道国法律和法规”要求规定的缺失是美国谈判代表们有意为之的结果，因为，他们认为东道国的法律可能是复杂、模糊的，东道国可以以对本国法律的轻微违反为借口而拒绝对投资提供保护。
第四，根据范本中确定“投资特征”的标准，短期的证券投资等也被纳入受BIT保护的“投资”范畴。与“Salini标准”相比，范本中规定的“投资特征”缺少了“一定的持续期间”和“促进东道国经济发展”两项要求，这意味着短期流入东道国的资本，例如证券、股票投资也可以被认为是投资，从而扩大了“投资”的范围。
2016年2月4日，包括美国、日本、澳大利亚等发达国家及秘鲁、越南、墨西哥等发展中国家的TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)正式签署。TPP12个成员国GDP总量占全球的40%，贸易总量约占全球的1/3，其签署对于国际投资贸易法制的发展具有重要影响。TPP中设专章(第9章)规定了投资法律问题，在“投资”定义问题上，TPP的规定与美国2012年BIT范本完全一致。可以预见，美国BIT范本将可能形成未来多边投资条约的基本框架。
(二)CETA投资章节中的“投资”定义
2014年9月26日，欧盟与加拿大正式签署了自由贸易协定(The Canada-E.U. Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称CETA)，该协定将于2016年生效。作为两个主要发达经济体之间达成的新一代投资规则，作为集欧盟各成员国1 200多个投资协定之大成的“心血之作”，作为欧式协定向美式协定靠拢的标志性事件，CETA投资规则可能产生明显的“溢出”效应。
CETA第10章中的“投资”定义明显借鉴了美国2012年BIT范本中的相关规定，不论是在体例上还是在内容上，二者存在诸多相似之处。例如，CETA中也采用了封闭式的基于资产和企业的混合“投资”定义，对于“投资”的概括性定义与美国BIT范本完全一致，规定：“投资”一词指的是投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资特征的每一项财产，列举的9种具体投资形式也与美国BIT范本大多相同。但二者也存在一定的差别：(1)在“投资特征”的认定要素上，CETA中多了“一定的期间”的要求；(2)CETA中规定的9种具体投资形式比美国少了“期货、期权和金融衍生权利”的规定，多了“任何其他形式的在企业中的利益”的规定；(3)CETA对于协定涵盖的投资增加了“依照东道国法律”进行的要求，显示出对投资东道国外资管制权的更多尊重；(4)CETA中虽然也承认金钱请求权或根据合同产生的履行请求权属于投资的一种，但是明确排除了仅仅根据货物或服务的跨境销售和任何相关的决定、判决或仲裁裁决而产生的款项的投资性质；(5)CETA将再投资纳入保护范围，规定形式发生改变的投资或再投资的财产仍属于协定保护的“投资”范围。
(三)中加BIT、中澳FTA中的“投资”定义
2012年中国与加拿大的BIT(以下简称中加BIT)是中国迄今为止缔结的内容最为广泛的一个双边投资协定。
中加BIT同样采取的是范围宽泛的、基于资产和企业的混合投资定义模式，其中规定“投资”指：(1)一家企业；(2)企业中的股份、股票和其他形式的参股；(3)债券、信用债券以及企业的其他债务工具；(4)对一家企业的贷款①当这家企业附属于投资者，或②当此贷款的原始到期时限至少为三年；(5)尽管有上述第(三)(四)分款规定，对金融机构的贷款或金融机构发放的债务证券只有在该贷款或债务证券被该金融机构所在的缔约方视为监管资本时才是投资；(6)在企业中的一项权益，该权益能使所有者分享该企业的收入或者利润；(7)在企业中的一项权益，该权益能使所有者在该企业解散时获得资产分配；(8)由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生的权益，例如：①依据涉及投资者的财产存在于缔约一方领土内的合同，包括交钥匙或建筑合同，或对勘探和开采石油或者其他自然资源的特许权，或②依据报酬主要取决于企业的产量、收入或者利润的合同；(9)知识产权；以及(10)其他任何出于商业目的取得或使用的有形或无形、可移动或不可移动的财产和相关财产权利；但下述第(11)分款、第(12)分款中不涉及第(1)分款至第(10)分款规定权益的情形不是投资;(11)金钱请求权，此请求权仅来源于①销售商品或服务的商业合同，或②与一项商业交易有关的授信，例如贸易融资，除了第(4)分款涵盖的贷款以外；或(12)其他任何金钱请求权。
2015年6月17日，中国与澳大利亚《自由贸易协定》(Free Trade Agreement,简称FTA)，第九章专门规定了投资规则。中澳FTA投资规则对美国2012年BIT及CETA都有所借鉴，但也有自身的特点：(1)其中对“投资”的概括性定义与美国2012年BIT规定几乎一致，规定“投资是指投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资性质的各种资产，例如资本或其他资源投入、收益或利润的预期或风险的承担”。(2)对“涵盖投资”也规定了与CETA相同的、“根据东道国法律进行”的要求。(3)中澳FTA中规定的8种投资形式虽与美国2012年BIT及CETA规定大同小异，但却采取了“开放式”的列举。
中国与一些发展中国家新近签订的BIT中规定的投资范围也呈现出了明显扩大的趋势。例如，2014年4月17日生效的中国与坦桑尼亚BIT。与中国和大多数发展中国家间的BIT相似，中坦BIT第一条第一项首先规定：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内投入的具有投资特征的的各种财产，但该条第二项(三)又规定“投资者”包括“按照非缔约方法律建立的，但由缔约方国民或企业直接所有或控制的法律实体”，从而大幅度地扩张了受BIT中“投资”定义所保护的投资范围。另外，在“投资”定义条款中各种具体投资形式、投资特征及再投资等问题上，中坦BIT的规定与前述晚近主要国际投资协定逐渐趋同。
(四)小结
晚近，以美国2012年BIT范本为代表，国际投资协定中“投资”定义的文本扩张已经成为不争的事实，通过宽泛的投资定义保护并促进国际投资已经成为投资协定的重要发展趋势，这实际上是与国际投资法充分保护外国投资者利益的价值取向一脉相承的。另外，BIT应通过在保护外国投资者的权益和尊重东道国合法的公共管理权之间达到适度平衡来鼓励和促进缔约双方的投资。所以，CETA、中加BIT及中澳FTA投资规则等在借鉴美国2012年BIT中宽泛“投资”定义的同时，又从“涵盖投资”和“投资特征”等方面对“投资”范围进行了合理限制，体现了对东道国外资管制权的尊重与维护。
综上所述，不管是从国际投资协定的晚近发展，还是从中国近年的BIT实践来看，中国与中亚国家间目前BIT中的“投资”定义从立法体例和具体内容上明显滞后。产生这一问题的主要原因是：首先，中国与中亚国家BIT中范围狭窄的“投资”定义已不符合晚近BIT的“自由化趋向”。晚近20多年以来，各国之间签订的BIT呈现出了明显的“自由化趋向”，即要求BIT给外国投资者提供高水平的实体和程序保护，而范围宽泛的“投资”定义是BIT“投资自由化取向”的重要特征之一。其次，中国与中亚国家20世纪90年代初签订的BIT主要从资本输入国角度出发，强调东道国的外资管制权，因而其中的“投资”定义范围较小、限制较多。2014年，中国对外投资达1 160亿美元，较上年增长15%，仅居美、日之后，为全球第三大对外投资国。在中国已经成为世界重要资本输出国的情况下，应更多关注中外BIT的投资保护功能。最后，中国与中亚国家BIT“投资”定义条款自身存在严重缺陷。其中列举的投资形式不仅种类有限，而且“尤其是”的列举用语极不严谨，更未界定“投资特征”这一重要法律问题，在立法体例方面明显滞后。为了有效保护投资、促进双边投资合作的顺利进行，中国与中亚国家BIT中的“投资”定义应予以重构。
三、重构中国与中亚国家BIT中“投资”定义之路径
(一)中国在与中亚国家间BIT中的基本定位：发展中的资本输出国
一方面，在中国与中亚五国的国际投资关系中，中国作为主要资本输出国，应重视和发挥BIT的外资保护功能，确保我国海外投资的安全。目前，国内法制不健全是中亚五国投资环境的短板，并且五国都经常发生以总统令、内阁规定等文件调整外商和外国资本在其境内活动的情形，这就大大增加了投资环境的不确定性和不可预期性。另一方面，中国与中亚五国同属发展中国家，在与这些国家签订BIT时，中国应对其吸引外资实现经济社会均衡发展的合理诉求予以尊重和理解，切忌追求不切现实的过高外资保护标准。
(二)中国与中亚国家BIT中“投资”定义的范式设计
1.内容范式：基于资产和企业的混合式“投资”定义
首先，以资产为基础对“投资”进行概括性定义，明确规定：“投资”是指投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资特征的各种财产。然后，以企业为中心规定各种具体的投资形式，具体规定可以参考中加BIT中的相关规定。在BIT以企业为中心对投资形式进行规定，不仅有利于东道国国内法律实施和适用，而且使投资者在权益被侵害时不仅可以以自己名义提出请求，也可以以企业的名义主张权利，从而会对损害赔偿的数额产生一定的影响。
2.结构范式：“开放式”投资定义
虽然，美国2012年BIT范本、CETA及中加BIT中均采用了“封闭式”投资定义，但从国际投资协定的最新实践来看，“封闭式”投资定义与“开放式”投资定义方式实质上并无太大区别，中国与中亚国家BIT中也一直采用“开放式”投资定义，为保持协定的连续性与一贯性，中国与中亚国家未来的BIT中宜仍采用“开放式”投资定义。同时，为减少“开放式”定义范式的不确定性，有关BIT“投资”定义中应尽可能地明确双方均能接受与不能接受的投资类型，从而实现规范形式上的最优化。
交通、能源和电信等基础设施的互联互通是“一带一路”建设的优先领域。为保护参与中亚国家基础设施建设的投资者的合法权益及贷款安全，中国与中亚国家在修订或重新签订BIT时，除继续规定2011年中乌BIT中的6种投资形式以外，应明确增加两种投资形式：(1)对企业的贷款：①当这家企业附属于投资者，或者②当此贷款的原始到期时限至少为三年；(2)根据交钥匙合同、建筑合同、生产合同、收入分成合同或其他类似的合同产生的权益。
(三)“投资”定义的限制
晚近，伴随宽泛的投资定义所带来的负面效应，一些国际投资协定中开始倾向于适度限制投资的范围，以追求投资者利益与东道国利益的适当平衡。要求投资“依照东道国法律进行”和具有“投资特征”是众多国际投资协定对投资定义范围施加的主要限制。
1. 投资“依照东道国法律”进行
实践中，BIT中要求投资“依照东道国法律”进行的规定主要有两种模式：(1)定义条款规定模式，即在“投资”的概括性定义中直接要求投资“依照东道国法律”进行。例如，中国与中亚五国现存BIT中的规定。(2)非定义条款规定模式，即投资促进条款、协定适用条款和准入条款等非投资定义条款中要求投资“依照东道国法律”进行。例如，中加BIT、CETA和中澳FTA投资规则均在“涵盖投资”条款中对“依照东道国法律”问题进行了规定。两种规定模式的意义并不完全一致，前者是对投资定义和范围的进一步明确，目的在于排除非法投资滥用BIT及其争端解决机制；后者则是对BIT实体保护范围的强调，目的在于促进和保护外国投资。
要求投资“依照东道国法律”进行，可以引导外国投资者及其投资活动遵守东道国的国内法，同时也能够推动东道国经济发展政策目标的实现。但是，各国法律的不同以及不断发展变化，上述“定义条款规定模式”将使BIT中的“投资”定义不再具有确定性，损害投资者对东道国投资法律环境的合理预期。笔者认为，中国与中亚五国BIT中应采取上述“非定义条款规定模式”，即在“投资”定义条款中不必要求投资“依照东道国法律”进行，改为在“涵盖协议”条款中作出规定，既体现BIT保护和促进投资的缔约目的，又尊重和维护了东道国的外资管制权。
2.投资具有“投资特征”
晚近各国签订的国际投资协定中一般均会借鉴“Salini标准”来界定一项投资是否具有“投资特征”，从而实现对投资范围的适当限制，防止不加区分地扩大投资范围。2011年中乌BIT、2012年中加BIT及2015年中澳FTA投资规则中规定的“投资特征”均包括“资本或其他资源投入、收益或利润的预期或风险的承担”，未来中国与中亚国家BIT中可延续这种规定。
结 语
作为“一带一路”战略的倡导国及域内的主要资本输出国，中国在制定域内国际投资规则中应发挥更加积极的作用，为国际投资活动建构相对稳定、合理的国际法治秩序，促进域内国际投资合作关系的良性发展。“投资”定义是BIT谈判中缔约各方关心的首要议题，科学合理的“投资”定义对于促进国际投资合作，积极推进“一带一路”建设的法治化具有重大意义。中国与中亚国家现存BIT中的“投资”定义已经明显滞后于国际投资法制的发展，难以适应通过“一带一路”战略大力推动域内投资合作的现实需要，应从立法体例和具体内容两方面对其进行扩大式重构。在重构与中亚国家BIT中的“投资”定义时，中国应坚持发展中资本输出国的立场，从内容、结构和限制三方面对“投资”定义进行科学合理的范式设计，实现投资者利益与东道国利益在BIT中的适度平衡。
[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]
2016-05-17
张 光(1975—)，男，陕西礼泉人，西北政法大学国际法学院副教授，法学博士，主要从事国际公法基本理论和国际投资法研究。
国家社会科学基金重大项目《外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构》(批准号：14ZDC033)； 陕西省教育厅重点研究基地项目《中国与中亚国家间双边投资协定法律问题研究》(批准号：14JZ061)； 西北政法大学国际法前沿理论问题青年创新团队项目。
D9
A
1000-5072(2017)07-0086-07
