生态特区构建生态法治之“特”的正当性探析

2017-11-07宁清同

行政与法 2017年10期

宁清同

摘要：生态特区的建设关键在于能否构建法治之“特”，其体制机制之特既依赖于法治之“特”，也须转变为法治之“特”；生态特区的生态文明建设根本上依赖于法治，生态特区之生态文明先行先试须以生态法治为根本保障。生态法治是生态特区应当借鉴的外国生态文明建设的典型经验和成功手段，生态特区在生态文明建设中肩负着探索和完善我国生态法治的重要使命。当下，我国生态特区构建生态法治之“特”的条件已基本具备，因为我国在生态文明建设中已经积累了一定的生态法治的成功经验，而特区立法权也为生态特区的生态法治之“特”提供了充分的立法可行性。

关键词：生态文明建设；生态特区；生态法治；特区法律机制

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）10-0106-08

生态特区是集合了经济特区和生态文明的优势而提出来的新概念、新设想，它是特区法律机制与生态文明理念相互交叉的结晶。建设生态特区不是为了得到更多的国家补偿，也非只是对特定地区实施特别的生态保护，其主要目的是通过尝试建立和适用新的生态法律机制，保障在生产、生活的各个领域和环节贯彻生态优先、可持续利用、尊重生态规律等生态文明理念与原则，从而探索能够以最少资源消耗和污染排放获得最大效益的社会发展模式和路径。简言之，生态特区是我国在生态文明建设中能够先行先试，实行特殊体制机制的区域。生态特区建设理应从政治、经济、制度、文化、宣传教育等各个方面多管齐下、综合治理，但尤其需要依靠和运用现代法治因其国家意志性、强制性、普遍性、规范性等优势而具有的特殊力量。在建设法治中国的今天，生态特区无论是设立还是管理、建设，都应当依法、合法，而非简单地敢闯敢试。

一、生态特区之“特”本质上是法治之“特”

生态特区首先是一个特区，因此应当突出、强调并利用、发挥特区之“特”。进入21世纪，经济特区的吸收力在不断下降，但其在体制上先行先试之功能对生态文明建设仍然具有特殊的意义和价值。特区其实也需要通过生态文明建设的先行先试实现新的超常规发展。时任海南省委书记罗保铭曾强调，特区要继续在“特”字上做文章。[1]所以，海南作为最大的经济特区，应当最大化地发挥和利用特区的优势，在生态文明建设中拔得头筹。而特区之“特”首先在于特殊的政策以及适应特区建设需要的法治，即法治之“特”。

⒈生态特区之“特”在于体制机制之“特”。特区的最大优势就在于其特殊的体制和机制，这是特区可产生巨大活力和创造力之根本，也是特区实现超常规发展的基石。2006年胡锦涛曾指示：“海南要突出经济特区的‘特字，努力构建具有海南特色的经济结构和更具活力的体制机制”。[2]生态特区正是将特区体制机制之“特”融合于生态文明建设的最佳方式，也是经济特区在生态文明时代的整体升级。生态特区本质上就是要借助特区的先进体制和机制，从根本上推动和促进生态文明建设，使经济特区转型成为生态文明建设的新型特区。

海南省早在1999年就通过了《关于建设生态省的决定》和《海南生态省建设规划纲要》，从此海南生态建设开始常态化；2005年修编了《海南生态省建设规划纲要》，随之全面开始实施生态省建设；2007年明确提出了生态立省的观念。[3]建设生态省的策略和目标能够充分利用海南自身在自然条件上的优势，但却忽略了海南作为经济特区可以在体制机制上先行先试之优势。由此可能导致海南在生态省建设中难以在政策和体制机制上进行大胆的创新和探索，并利用其体制机制之“特”积极推动生态文明建设；也容易使海南无法很好地履行最大经济特区所应承载的试验、改革之职责，特别是在生态文明建设中所担负的先行先试职责。生态特区战略高于生态立省战略之处就在于，它既可维持海南作为特区的体制机制优势，又能吸收和发挥其生态环境优势。

⒉生态特区体制机制之“特”高度依赖于法治之“特”。生态特区作为转型后的特区其本质上还是特区，自然应当系统、全面地构建具有先进性、前瞻性和创造性的体制和机制，即形成自己的制度之“特”，并充分利用制度之“特”实现自己的发展目标和历史使命。但在依法治国的时代背景下，体制机制之特必须通过法治之特来实现，这主要包含两个方面的内容：首先，生态特区的特殊体制和机制只能依法产生。构建生态特区之“特”当然需要大胆创新、打破常规，但是为了保证生态特区特殊体制机制能够顺利、成功地实施，改革和创新应当是审慎的、科学的。不能凭长官个人意志或喜好任意创设特殊的体制机制，不能以没有经验和先例为借口片面强调“摸着石头过河”，不能片面追求敢想、敢干、敢闯。而保证其科学性、合理性的根本之计在于法治，即改革创新必须是合法的，尤其在21世纪的法治中国，任何特区之“特”都要依法定程序出台。其次，生态特区实施特殊体制机制需要法治的保驾护航。体制机制创新意味着要打破原有的利益格局，某些人可能会失大于得。换言之，即便某种体制机制是先进的、合理的，也必然会在实施过程中尤其实施之初遇到各种阻力甚至是破坏力。因此，生态特区特殊体制机制的实施需要借助于法律的强制性及国家意志等对阻碍和破坏新体制机制的行为人依法追究法律责任，施予必要的惩罚，从而保障其正常运转。

⒊生态特区体制机制之“特”必须转化为法治之“特”。法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，是人类政治文明的重要成果，为当代各国人民所向往和追求。实施依法治国基本方略、建设社会主义法治中国，是中国走向富强、民主、文明、和谐的必由之路，这不仅是我国经济和社会发展的必然趋势，更是巩固执政党之领导地位、保障社会安定团结、国家长治久安之大计。我国是一个人口众多、城乡和地区之间差异悬殊的大国，若要实现和维持政治清明、社會公平、民心稳定、长治久安的局面，根本之计还是应依靠法治。所以，建设法治中国是当今政治体制改革的基本要求和不可阻挡的趋势。

生态特区虽然为特区，其体制机制具有特殊性，但它仍然是中国的特区，是中国改革开放的试验区，自然也是建设法治中国的试验区。因此，生态特区不仅应当贯彻依法治国的基本方略，而且有义务先行先试，尤其是率先实现生态文明和法治文明的有机结合，以便为全国生态文明和政治文明的发展提供示范和参考。

依据建设法治中国的精神实质，生态特区的特殊体制机制应当尽可能地转化为法律，以法律规范的形式予以实施，即生态特区之“特”必须转化为法治之“特”。如果生态特区的特殊体制机制始终只是政策、决定，那就不利于新体制机制的推进和实施，因为政策的权威性、普遍性和强制性均不如法律。反之，如果允许特殊的体制机制存在于法律之外，显然与法治中国建设很不协调，也有悖依法治国、依法行政等法治文明的基本原则。

二、生态特区之生态文明建设必须在根本上依靠法治

生态文明建设应当是我国乃至世界未来经济和社会发展的根本任务，至少贯穿我国整个社会主义初级阶段，而且艰巨复杂、任重道远，绝非一蹴而就，因此应当大胆改革、积极创新，在改革创新中探索和总结成功的经验、规律，但应不失稳妥、实事求是、循序渐进。对那些涉及面较广、力度较大的改革措施，务必坚持先行先试，实践成功后再推而广之。“磨刀不误砍柴工”，只有这样才能最终摸索出科学可行、符合国情、持续有效的生态文明建设模式。生态特区虽然是我国生态文明建设先行先试的最优方式，但生态特区在进行生态文明先行先试过程中须紧紧依靠生态法治的不断创新和完善。

⒈生态特区之生态文明建设先行先试须以生态法治为根本保障。生态文明建设是当代各国实施可持续发展战略的基本组成部分，它与各个行业、地区、领域都密切相关，关系到每个国家的发展战略和根本方向，更关乎一个民族甚至全人类的生存，生态文明建设必然是一项巨大的系统工程。正如有学者认为，“生态文明的崛起是一场涉及生产方式、生活方式和价值观念的世界性革命，是不可逆转的世界潮流，是人类社会继农业文明、工业文明后”[4]的又一次重大机遇和社会变革，将实现人类历史的质的飞跃。正因此如此，以习近平为核心的党中央审时度势地将生态文明与经济、政治、文化、社会合并纳入了建设中国特色社会主义的五位一体总布局，这是将来相当长的时期内我国的国家发展战略和布局，必然产生深远的影响。

习近平总书记2013年在海南视察时提出了一个很有远见的观点：“保护生态环境就是保护生产力，改善生态环境就是发展生产力。良好的生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。”[5]正是由于生态文明建设如此重要和紧迫，乃至成为了国家在新时期的重大历史使命和时不我待的任务，所以，我们必须实施最有力且最有效的手段，特别是严密的法治方式，全面预防和系统治理环境污染、生态破坏问题，并使其能够在最短时间内得到根本的改善和恢复。习近平总书记指出，生态治理是系统工程，必须作为重大民生实事紧抓常抓、坚持不懈。[6]因此，推进生态文明建设应该坚持多管齐下和综合治理的方针，采取行政、经济、思想教育、法治等各种手段。唯有如此，才能坚决遏制我国生态环境日趋恶化的势头，并从根本上成功治理和预防生态污染和破坏行为，促进生态文明目标的实现。由于生态文明建设可以采取的手段和方法是多样的，且各有其地位、功能、优势、作用和不足，甚至相互依赖、促进和补充，通常每一种手段和方法都有其独特作用且不可或缺，因此不能顾此失彼。但我们同时也应当科学认识并合理评估不同手段在功能、地位和作用上的差异，突出重点，紧抓关键，以保证那些更具有根本性效力的手段在生态文明建设中始终处于优先与核心位置。

生态文明建设“是一场绿色革命，这场变革虽然没有旌旗猎猎的场面和嘹亮的军号声，但是，它势不可挡，必将冲破一切陈旧观念，建立新的秩序，重塑我们的生活，从根本上改变我们的世界。”[7]有学者认为，生态文明是世界第三次产业革命的实质所在和根本方向。[8]可以预见，生态文明必将全方位地对社会各阶层、各类主体的生产和生活、权利和利益甚至价值观和世界观产生深刻影响，并最终导致社会主流观念、生产和生活方式、权利和利益分配以及各种社会关系包括法律关系的深度变革和重大更新。因此，我们应当主动适应这一社会变革趋势，及时建立健全适应生态文明建设客观需要的法律体制和机制，以便通过重构行为规则体系为前所未有的生态文明变革确定基本方向，提供必要的规范引导和保障措施，并最终确认、体现和保护改革的成果，确立和形成适应生态文明需要的社会关系。凡事预则立，不预则废，如果没有健全的法律保障机制，生态文明变革就可能因其力度之大、范围之广、影响之深而加剧社会矛盾甚至引发社会动荡，即使暂时成功也难保持久。笔者认为，在推动生态文明建设的各种手段和方法中，完善的法治是治本之策，是长久之计。主要理由是：第一，政治、经济、行政、宣传教育等其他手段及其取得的成果需要以法律的形式加以确认方能上升为国家意志，方能取得合法性，并依靠法律这一国家强制力量加以保护；第二，在生态文明建设的各种手段中，法治具有最强大的力量、最权威的地位、最高效的手段，这是由法律的本质及其基本属性决定的；第三，健全的生态法治可以构建适用范围广泛、效力强大、系统周密且远比生态伦理等其他规则体系更加有效、稳定和根本的生态文明规则体系。

⒉生态法治是生态特区应当借鉴的外国生态文明建设的典型经验和成功手段。世界性的生态污染和破坏问题肇始于西方工业革命。工业发达国家在连续经历了一系列环境公害事件的梦魇后，不得不采取各种措施大力治理污染、强化生态保护，但坚持不断完善并始终依靠生态法治一直是西方发达国家努力建设生态文明的基本手段和方法。“他山之石，可以攻玉”。人類作为生态系统的一分子，无论其国籍、民族、信仰、意识形态等如何，都必须尊重生态系统的客观规律，因为地球是一个巨大的生态系统，人类在其中是一个共同体，在根本利益上是一致的。因此，生态文明建设是跨越国界和意识形态的。学习发达国家在防治环境污染、修复和改善生态系统等方面的经验与教训，可以使生态特区在生态文明建设中少犯错误、少走弯路、少交学费，因此是必要的、有益的，也是可行的。

英国作为工业革命的先行者，早在19世纪60年代就颁布了防治大气、河流等环境污染方面的法规，如1863年的《制碱业管理法》，1876年的《河流污染防治法》。后者第一次将普通法的“河岸权”原则和理论作为法理依据适用于水环境保护。特别是20世纪以来，西方工业发达国开始系统制定和实施防治污染、保护生态的法律，并形成独立的法律体系。如美国于1785年通过首部土地法后，又连续颁布实施了《煤烟法》（1864年）、《矿业法》（1866年）、《防止油污染法》（1924年）、《水土保持和利用法》（1939年）、《国家环境政策法》（1969年）等大量生态保护法律。[9]20世纪80年代以后，西方国家的生态法治更是得到了空前的完善，其根本性标志是综合性环境基本法的诞生。此外，生态环境保护立法的数量迅速增加，相关法律体系越来越完整。如德国相继颁布了《危险废物处理法》《循环经济与废物处理法》等；日本先后实施了《促进资源有效利用法》《推进形成循环型社会基本法》《环保食品购买法》《食品回收法》《建筑废物回收法》等；美国1965年出台了《固体废物处理法》，1984年修订为《资源保护和回收法》，2000年通过的《有机农业法》更是长达300多页。[10]

由此可见，发达国家为推动生态文明建设普遍构建了比较完备的法律体系即绿色法律机制和体制。该体系通常包括以下基本内容：保护和促进生态秩序的立法，自然资源产权，绿色产品、产业、技术等法律制度；促进生产、包装、贸易、消费生态化，以及废旧物分类回收、循环利用等流通产销生态化的立法；财税、金融、审计等调控与激励生态文明的立法；社会管理生态化的立法，如生态教育、生态信息普及、政府绿色采购、公众参与等。发达国家社会公众也非常支持依法保护生态环境。“美国近几年的民意测验一再表明，环境状况是公众最为关心的问题。公众坚决支持运用规章制度确保环境改善，并对以经济手段去改善或解决已察觉到的环境问题表现出兴趣。”[11]正是得益于生態法治的持续创新和完善，西方发达国家使本已污染和破坏比较严重的生态环境得到了颇有成效的治理和显著的修复，甚至在继续维持其工业领先地位的同时，整体生态品质胜过大多数工业欠发达国家。

⒊生态特区在生态文明建设中肩负探索和完善我国生态法治的重要使命。依据西方发达国家的成功经验，法治是推进和保障生态文明建设的主要手段和根本措施。因此，我国建设生态特区的主要任务之一应该是，在生态特区大胆引进、借鉴各国在生态法治领域的优秀成果，并结合中国国情进行改造和创新，进而在全国推广和示范。因此，生态特区理应率先建立健全完善的生态法治体系。

我国一直以来十分重视生态环境保护，也取得了明显的成绩。然而因经济建设和居民生活给生态环境造成的污染和破坏始终未能停止，甚至有些还在加剧，我国整体生态质量仍然堪忧。据统计，2015年全国338个地级以上城市中，“265个城市环境空气质量超标，占78.4%”，“平均超标天数比例为23.3%”；480个降水监测的城市（区、县）中，“酸雨城市比例为22.5%，酸雨频率平均为14.0%”；全国900多个地表水监控断面或点位中，四至五类和劣五类水质分别占26.7%和8.8%；5000余个地下水质监测点中，“较差级的监测点比例为42.5%，极差级的监测点比例为18.8%”；全国338个地级以上城市开展空气质量新标准监测，“265个城市环境空气质量超标，占78.4%”；近岸海域海水四类为3.7%，劣四类达18.3%；2014年全国“中等地面积为7135.0万公顷，占52.9%；低等地面积为2394.7万公顷，占17.7%”，合计达70.6%，耕地质量整体上明显偏低；废水中主要污染物“化学需氧量排放总量为2223.5万吨”，“氨氮排放总量为229.9万吨”；废气中主要污染物“二氧化硫排放总量为1859.1万吨”，“氮氧化物排放总量为1851.8万吨”。[12]

虽然我国的生态法治建设取得了长足进步，形成了相对完整的法律体系，2014年又对《环境保护法》进行了重大修改，然而面对我国环境状况的现实尤其是污染治理和生态保护的重任，不得不承认我国的生态法治因其自身存在缺陷，所以很难完全适应当前生态文明建设的客观需要，也远落后于世界生态法治的先进水平。尤其以下方面表现得更为严重：

首先，公众的生态保护意识及生态保护法律意识亟需提高。生态意识“是指人们在认知环境状况和了解环保规则的基础上，根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性，它最终体现在有利于环境保护的行为上。简言之，环境意识即人们参与环境保护的自觉性。”[13]生态法律意识是指社会公众对生态立法、执法、司法的态度和认知度，如对其重要性的理解、认同程度，对生态法律的了解程度及其自觉遵守的状况等。公众的生态法律意识是保障生态法律有效得以实施的现实基础，直接影响甚至在一定程度上决定着生态法治建设的进程、广度和深度。遗憾的是，目前我国公众的生态法律意识很不理想。环保部宣传教育司于2013年启动了全国生态文明意识调查，在除港澳台、西藏以外的全部省、自治区和直辖市中的50个大中城市、地区、城镇及农村进行了多层随机抽样调查，结果表明：社会公众对生态文明的知晓度、践行度各自仅得分48.2、60.1，显示出“低认知、践行度不够”等特征；对PM2.5、世界环境日、环境举报电话等问题的准确率均不足50%；对14个有关生态文明知识的平均知晓数量为9.7项，对14个知识均知晓的仅有1.8%；受访者的环境法制意识较低，普遍缺乏维权意识，受访者对环境问题举报电话的准确率为45.5%，举报污染环境行为的比例仅为49.7%；50.3%的受访者对身边的污染环境行为置之不理。[14]

其次，环境资源法仍有待实现向生态法的转型升级。环境法最初的目的是防治污染或者是为环境保护，随着现代生态学的产生，环境法开始了向生态法的转型升级，即生态学为环境法发展，为生态法奠定了科学基础。生态学也称环境生物学，它是专门研究生物与其环境之相互联系的科学，“从它诞生的那一天起，一直就与‘人类社会结下了不解之缘，如果说前期的生态学更多地显示了自然属性的话，那么现代的生态学，则更强烈地显示了它的社会属性这一面。”[15]正是受益于生态学基本原理的影响和渗透，现代意义上的环境法即生态法更加强调和突出生态系统及其生态服务功能的保护，以及对生态系统的修复和功能优化，而非仅限于对各自然因素污染的防治。然而令人遗憾的是我国现行《环境保护法》对此却没有给予足够的重视。

再次，环境资源法的监督力度还需要强化。完善有力的监督机制是法律实施的保障，“如果说法治在法律调整机制中是把法律规范、法律关系和实现权利义务的活动等法律现象聚合起来的重要法律手段，那么法律监督则是使法治在法律调整各个阶段得到有力保证的重要法律措施。一个国家如果没有严格、有力的法律监督，也就没有法治。”[16]虽然新《环境保护法》对环境监督有所强化，如扩大了环境主管部门的权力，但是受政府主要领导政绩考核机制的影响，在地方政府保护生态环境的职责、法律责任不完善的情况下，环境主管部门甚至人大的权力监督都将缺乏必要的力量。

最后，生态立法仍存在较大的完善空间。我国环境资源立法虽然成绩斐然，但在公众消费行为、各类建筑工程、国民经济产业升级、城市公共交通等的生态化，以及生态修复与生态损害赔偿责任、生态补偿、公共资源节约、绿色采购等众多领域，还亟待建立健全相关的生态法律制度。生态特区在上述领域大有用武之地，也应当大有作为。

三、生态特区构建生态法治之“特”的条件基本具备

生态特区是经济特区的转型升级，是特区与生态文明建设的有机结合，是生态文明建设先行先试的试验区。对海南而言，“生态特区是生态省的继承和创新”，“是海南生态示范省战略的升级换代”，海南的生态特区建设本质上是要将“特区定位与自身就具有的特别优势结合起来”。[17]而特区与生态文明建设的最佳结合点就是生态法治，笔者认为，目前生态特区已经具备实施特殊生态法治的基本条件。

⒈我国生态文明建设积累了不少生态法治的成功经验。一是自改革开放以来，我国一直在努力建立健全生态法律制度，以应对日益严重的环境污染和生态破坏。20世纪90年代我国正式提出“实行可持续发展战略”，1994年颁布的《中国21世纪议程》要求，“逐步建立国家可持续发展的政策体系、法律体系”，“并注意与国际法的衔接”，“与可持续发展有关的立法是可持续发展战略和政策定型化、法制化的途径”。[18]自改革开放以来，我国制定和实施了一系列污染防治和自然资源保护的法律法规，初步形成了以《环境保护法》为基本法、结构相对完整的生态文明法律体系。得益于生态法治的不断完善，我国环境污染急剧恶化、生态品质大幅下滑的势头初步遏止。二是各级地方政府进行生态文明建设的积极性和主动性也越来越高涨，许多地方根据本地实际提出了生态建设的整体战略目标。如“我国海南、吉林、黑龙江、福建、陕西等省试验的生态省建设活动”，[19]甚至“纷纷向国家提出将自然保护区提升为生态特区的建设”，如大小兴安岭生态特区、长白山生态特区、海南中部生态特区等。[20]各省为了保护生态环境，实现可持续发展，积极发展生态产业，如生态农业、无污染工业等，努力构建生态型经济结构，并结合当地实际制定了不少促进生态文明建设的地方性法规和规章，并取得了较好的效果。三是我国已经制定和实施的各项生态保护法律制度，是生态特区建设生态文明的重要法治基础。生态特区固然应当构建不同于其他地方的更加优秀、严格、周密的生态法治，即以法治之“特”促进、保障生态文明建设，并发挥引领和示范作用。但是不可否认，各地在其地方性法规和规章中推出的具有地方特色的生态法律制度，值得生态特区认真思考和吸取。生态特区只有以现有的法治为基础，才能进一步学习和借鉴更先进的生态法律制度，最终形成具有特区之“特”的生态法治。

⒉特区立法权为生态特区的生态法治之“特”提供了充分的立法可行性。生态特区仍然保留了特区这一根本性质，但它是生态文明时代转型升级后的特区。而特区构建自己特殊体制机制的重要基础就是在成立之初由全国人大赋予的特区立法权。1988年全国人大通过了关于设立海南经济特区的决议，决议“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。我国《立法法》第六十五条也对特区立法权进行了规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。上述规定是海南享有和行使特区立法权的明确法律依据。特区立法权在性质上属于委托立法权，也是地方立法权，其鲜明特征如下：首先是“实验性”。其宗旨是“为建立和完善我国社会主义市场经济法制提供有益的经验”；其次是“超前性”。因为特区立法“不仅应当满足特区自身发展的需要，还应为全国性立法提供成功的范例”；最后是“广泛性”。“只要不违背宪法和法律的基本原则，特区有权机关就可根据特区经济和社会发展状况，制定适当的法律和規章”，“填补全国性立法的空白”，某些规范甚至可以与全国性立法存在一定程度的冲突。[21]

由此可见，海南省人大及其常委会可以也应当充分、合理地利用和行使特区立法权，积极助推海南生态特区建设。即在符合海南省实际省情的基础上，以遵守国家有关法律、决定和行政法规之基本原则为前提，大胆制定和实施在生态文明建设中具有先行先试功能的地方性法规，从而发挥特区的试验探索和超前引导作用。《立法法》第八十一条第二款规定，海南可以在本经济特区制定和适用对国家法律、行政法规有所变通的特区法规。相比深圳等地的特区立法不得违反宪法、法律和行政法规之基本原则，海南在行使特区立法权时“少了一点约束，多了一点回旋余地”。[22]换句话说，海南拥有比其他特区更大的空间在立法上进行变通创新和超前实验，这显然为海南在建设生态特区过程中推行更加严密、先进的生态法治提供了有力工具。

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