论公司清算人中心主义的回归与重建

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

论公司清算人中心主义的回归与重建

肖雄

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

我国《民法总则》在“公司法司法解释”的基础上建立了统一的法人清算义务人规则，正式确立了我国法上清算义务人与清算人双轨制的清算制度。公司存在自愿解散、行政解散、司法解散三种不同情形，需要分类处理。统一的清算义务人规则忽视了被行政解散的公司往往处于人去楼空、违法、犯罪的状况，忽视了部分控股股东、董事不愿意也不适合承担清算义务的客观实际，忽视了中小股东、债权人珍惜清算权利但难以及时获得解散信息的现实，以致部分清算义务人难以履行清算义务，清算责任体系混乱，实践效果堪忧。应当健全公司解散的商事登记规则，排除不适格的清算人，将清算职权配置给最珍惜、最适格的人，废止公司清算义务人规则，回归并重建清算人中心主义，实现我国公司清算规则的完善。

民法总则；公司法；清算义务人；清算人；指导案例

《中华人民共和国民法总则》(以下简称：《民法总则》)第70条在《中华人民共和国公司法》(以下简称：《公司法》，并于有必要时标注制定、修订的年度)及其司法解释的基础上，创立了统一的法人清算义务人规则，但又与《公司法》及其司法解释存有冲突。《公司法》与《民法总则》应如何衔接，清算义务人规则应否引入《公司法》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称：《公司法解释二》)第18条第2款规定的清算义务人连带责任规则应否继续实施，最高人民法院指导案例9号(以下简称：指导案例9号)的裁判要点应否继续参照执行，均是亟待解决的问题。

一、理论综述

(一)法律沿革

1993年以来，《公司法》及其司法解释逐步在清算组(笔者于本文中将清算组概念与清算人概念通用)权利义务体系的基础上，建立起与之并行的清算义务人权利义务体系，最终被《民法总则》确认，完成了从司法解释规则到法律规定的法规则形成过程，其主要脉络如下。

第一步，除一以贯之的破产清算外(破产清算主要适用破产法,公司法的相关规定基本没有变化,下文不再赘述)，1993年《公司法》分类规定了公司自行清算以及债权人申请法院进行司法清算、主管机关组织成立清算组进行行政清算等三类清算程序。1999年《公司法》、2004年《公司法》延续了1993年《公司法》的相关规定。

第二步，2005年《公司法》将被吊销营业执照、撤销的公司纳入行政解散范围，增加了股东诉请司法解散的程序，取消了行政清算程序，将自愿解散(第181条第1项、第2项)、行政解散(第181条第4项)、司法解散(第181条第5项)统一规定由公司自行清算(第184条)；公司怠于自行清算的，债权人可以请求司法清算，司法清算居于第二顺位。2013年《公司法》延续了2005年《公司法》的上述规定。

第三步，《公司法解释二》完善了债权人、股东申请法院指定清算组进行司法清算的规定，增加了司法清算中法院更换清算组成员的规定，设置了清算组成员的负面条件规定，增加了“清算义务人”的清算责任,虽然没有提出清算义务人的概念，但是明确了“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东”的清算义务和责任，“清算义务人”责任体系呼之欲出。指导案例9号进一步明确了“清算义务人”的范围和责任，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。*最高人民法院指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案。http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13306.html，2017年8月20日访问。

第四步，《民法总则》第69条、第70条正式建立了“清算义务人”与清算组并存的清算责任体系，除了对清算义务人的范围进行调整外，基本上吸收了司法解释创制的清算义务人制度，但并未吸收《公司法解释二》第18条第2款关于连带责任的规定，值得重视。结合1997年7月14日国家工商行政管理局作出《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》的规定，*该通知指出，近来，一些地区来函、来电询问公司被工商行政管理机关吊销营业执照后，其债权债务清算由谁组织实施。现就有关问题通知如下：《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”国家工商行政管理局认为，该条的有关主管机关是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此，公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。《公司法》最终确立了将自愿解散、行政解散、司法解散统一导入自行清算，并以司法清算为补充的清算程序体系，放弃了主管机关行政清算的规定。同时，《民法总则》确立的法人清算义务人与清算人双轨制的清算权利义务体系，明显区别于我国原有的以及域外通行的清算人单轨制权利义务体系。

(二)理论争议

关于公司清算义务人规则，我国学术界争议不断。有研究者对清算义务人连带责任提出异议，认为债权人只能在公司财产贬损导致不能实现的债权数额范围内请求赔偿。*参见朱晓喆、孙珉：《吊销公司营业执照与清算义务人之侵权责任——对有关公司法实务经验的检讨》，《上海财经大学学报》2008年第6期。有研究者认为清算人是公司解散后接管财产、清理财产和债权债务的人，清算义务人是公司解散时组织清算人启动清算程序、协助清算人清算的人，全体股东担任清算义务人，不符合清算义务人担当者的特征，有悖于受信义务的法理，违背有限责任制度，将会导致此受害人对彼受害人承担责任的乖戾后果,故有限公司、股份公司的清算义务人都应为公司董事与控制股东。*李建伟：《公司清算义务人基本问题研究》，《北方法学》2010年第2期。有研究者建议将自行清算程序或强制清算程序作为清算义务人责任纠纷诉讼的前置程序，认为清算义务人违反法定清算义务的主要表现有不组织清算、瑕疵清算和恶意清算三种情形。*参见徐力英：《有限责任公司清算义务人责任纠纷之探讨》，《人民司法》2011年第1期。有研究者认为公司清算义务人的义务是及时启动清算程序并对公司财产、账册、重要文件进行妥善保管；股东是否承担侵权赔偿责任，须满足债权侵权的要件，即对于未依法履行清算义务存在主观过错，消极不作为与债权人合法利益损害之间存在因果关系；但股东对公司债务承担连带清偿责任与侵权责任不同，并不要求责任主体存在主观过错以及股东的消极行为与无法清算结果之间存在因果关系。*参见黎淑兰：《王丽娜公司清算义务人相关问题研究》，《人民司法》2012年第7期。

最高人民法院案例指导工作办公室在评析指导案例9号时阐明了清算义务人规则的设立目的和理由：实践中大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害了债权人利益并危害市场经济秩序，为此，《公司法解释二》第 18 条将有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东明确列为公司的法定清算义务人。其一，关于有限责任公司的股东。有限责任公司通常股东人数较少，人合性较强，结合《公司法》第184条的规定，将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人，由其组织清算组进行清算具有合理性和可操作性。其二，关于股份有限公司的董事。股份有限公司(尤其是上市公司)，股东人数众多，流动性较大，要求全部股东作为清算义务人不现实，也不公平。域外法上，多以董事会作为清算义务人，结合《公司法》第184条的规定，将股份有限公司的董事界定为公司解散后的清算义务人。其三，关于股份有限公司的控股股东。根据《公司法》第184条的规定，股份有限公司的股东大会负有在公司解散后及时确定有关人员组成清算组对公司进行清算的义务，考虑控股股东在股东大会上的控制地位，将控股股东明确为股份有限公司解散后的清算义务人。清算义务人的责任有三项：清算赔偿责任、连带清偿责任、对其他股东的损害赔偿责任，其中连带清偿责任的法律依据是《公司法》第20条第3款，对其他股东的损害赔偿责任的依据是《公司法》第20条第2款。*参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2013年第3期。

有研究者对指导案例9号提出异议，认为公司法人格否认制度与清算义务人的损害赔偿责任制度性质迥异，两者的理论基础并不相同，只有在清算义务人怠于履行清算义务，并具有法人格否认情节时，权利人方可择一适用。指导案例9号在实践中可能导致逆向选择以及规避该款的结果。其中逆向选择的方法有：其一，债权人通过不正当的手段对清算义务人实施人身威胁、盗窃、损毁公司财产、账册、重要文件等，阻挠及时清算，以使债权获得最大程度的清偿；其二，控股股东或实际控制人恶意造成公司财产、账册、重要文件等毁损灭失以致无法清算，利用连带责任规则嫁祸于其他清算义务人；其三，债权人与部分清算义务人共谋嫁祸于其他清算义务人。*参见高永周：《清算义务人承担连带清偿责任的法理逻辑——评最高人民法院指导案例9号案》，《中南大学学报(社会科学版)》2014年第5期。有研究者称，股东承担清算义务及赔偿或连带责任均为《公司法》未规定的责任，是《公司法解释二》的创造，有助于保护债权人在公司清算中的利益，却牵涉到股东与公司、债权人之间的复杂法律关系。*参见叶林、徐佩菱：《关于我国公司清算制度的评述》，《法律适用》 2015年第1期。

(三)综合评析

上述讨论围绕《公司法解释二》和指导案例9号展开，清晰说明了清算义务人规则是司法解释在《公司法》未有规定情况下的创制性解释，其核心目的在于解决公司解散后清算启动难的问题，以保障债权人利益，维护经济秩序。我国学术界、实务界围绕清算义务人的范围、义务、责任进行了探讨，争议焦点主要是：清算义务人的范围是否应该包括有限责任公司的全部股东；清算义务人的责任要件是否需要主观过错以及因果关系；清算义务人的责任范围是承担损害填补责任还是无限连带责任；清算义务人连带责任规则是否违背公司法人格独立和股东有限责任的法理，等等。其中不应将有限责任公司全体股东作为清算义务人、清算义务人连带责任规则有违公司法人格独立和股东有限责任的法理等观点，笔者认为确有道理，但是对于清算义务人范围能否有效确定、清算义务人与清算人责任体系能否厘清、清算义务人规则能否有效解决公司清算启动难等涉及清算义务人规则的可行性、必要性问题，研究者尚缺乏讨论。

二、清算义务人规则的司法实践

我国清算义务人规则始于《公司法解释二》，其经典案例当属指导案例9号即上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案，该案例为债权人追究债务人公司股东连带责任打开了制度通道，通过对指导案例9号及相关案件的考察，可以更清晰地认识清算义务人规则的实践状况。

(一)援引指导案例9号的相关案例

2017年8月22日，笔者以案件类型“民事案件”及全文检索“上海存亮”为条件，在中国裁判文书网进行检索，共检索到21件援引指导案例9号的案件裁判文书(主要事项详见表1)。

表1 援引指导案例9号的案件

笔者对上述案件进行分析后形成如下结论。其一，21件案件中(2015)穗天法民二初字第2861号至第2867号、第2880号等8个案件系针对同一公司的关联案件，按1件案计算；(2015)鄂武东开民二初字第00582号与(2014)深中法商终字第956号系一、二审关系，按1件案计算，共计13件有效案件。其二，这13件案件中有11件是被吊销营业执照，1件为经营异常，1件为停止营业，援引指导案例9号的裁判案件绝大多数系被行政机关吊销营业执照未能及时清算引发的纠纷。其三，有6件案件判决股东承担连带清偿责任，均系被吊销营业执照，有5件案件被告(包括部分被告)未到庭参加诉讼，只有1件案件被告在一审未到庭、二审到庭，*参见福建省高级人民法院(2016)闽民终365号民事判决书。被解散公司均未到庭。其四，有7件案件未适用股东连带责任规则，主要理由包括：股东已经清理过财产；*参见最高人民法院(2016)最高法民再37号民事判决书。有帐册、财产存在；*参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终16330号民事判决书；山东省莱芜市中级人民法院(2014)莱中商终字第1号民事判决书。实际控制人难以确定、不能证明公司无法清算；*参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终7478号民事判决书。部分股东不能说明公司财产、帐册去向不代表公司无法清算。*参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法商终字第956号民事判决书。部分判决已经区分股东是否参与经营，是否为实际控制人，将股东过错因素纳入是否追究连带责任的考量。

上述案件反映了我国清算义务人规则所存在的真实状况。其一，清算启动难仅局限于行政解散环节，在自愿解散、司法解散环节并不普遍存在。其二，清算义务人规则不能解决行政解散的清算启动难题。被行政解散的公司往往处于危机之中，一方面，公司人去楼空，控股股东、董事不愿意积极清算，其违法以及逃避职责的行为也证明其不适合享有清算职权；另一方面，不参与经营的中小股东、债权人等利害关系人难以及时得知公司被解散的信息，无法及时启动清算程序。其三，学者担心的道德风险不幸被言中。清算义务人规则面对控股股东和董事逃之夭夭、债权人与未逃跑股东互相争执的局面。

(二)最高人民法院(2016)最高法民再37号民事判决书解读

上述案件中，最高人民法院(2016)最高法民再37号民事判决如一缕清风吹散了清算义务人规则的理论雾霾。该判决认为，《公司法解释二》第18条第2款规定的是清算义务人怠于履行清算义务应承担的对公司债权人的侵权责任，其适用的法理基础是法人人格否认理论和侵害债权理论。因此，清算义务人承担上述清算赔偿责任，应符合以下构成要件：第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即在公司解散后未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务，侵犯债权人利益；第二，清算义务人的行为造成了公司债权人的直接损失；第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。

笔者认为，该案判决将公司法人格否认规则纳入对《公司法解释二》第18条第2款的适用要件，据此可对指导案例9号裁判要点进行修正，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，但如果不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理，不存在怠于履行清算义务的主观过错，或者未及时清算并未导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失、无法清算的，对公司债务不承担连带责任。该案判决似乎已经汲取了异议观点，清算义务人不论是否参与公司经营一律承担连带责任的指导案例9号立场已有所改变。

(三)公司清算的分类分析

表1所列案例反映出援引《公司法解释二》第18条第2款以及指导案例9号的案件集中在行政解散环节，因此，应该对最高裁判机关担心的公司清算启动难进行再认识，分析各类公司解散情形的利益格局和清算动力。

其一，自愿解散是2013年《公司法》第181条第(1)项、第(2)项规定的情形，系公司自愿决定的结果，公司是否及时清算亦应自行决定，如果公司决定变更章程或者撤销原先解散的决定以便继续经营，一般不影响债权人和国家利益，无须强制其及时清算。这种情形的解散一般不存在清算启动难的问题，无须公权力过分干预。

其二，司法解散是2013年《公司法》第181条第(5)项规定的情形，诉讼当事人能及时获知判决结果，如果法院判决解散，当事人既可立即依法清算，也可能“回心转意”，或者重新达成协议、默契，或者维持现状，不再谋求清算，*参见吴建斌：《公司纠纷指导性案例的效力定位》，《法学》2015年第6期。亦不违反法律规定，均是当事人自行处分的结果，符合私法自治的精神。这种情形的解散，一般也不存在清算启动难的问题，无须公权力过分干预。

其三，行政解散是2013年《公司法》第181条第(4)项规定的情形，公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销，其中部分公司或者违法、犯罪，或者债台高筑、人去楼空，处于高度危机之中，控股股东、董事或者实际控制人往往不是躲避债务、逃之夭夭，就是身陷囹圄、无力处置，或者由于违法行为丧失清算资格，缺乏自行清算的动力、能力、资格，对此危机中的公司如不及时清算，势必影响股东、债权人乃至国家的利益，故法律应完善规则确保被行政解散的公司及时清算。同时，该类公司的中小股东、债权人非常珍惜公司的清算权利，但苦于难以及时获知公司被行政解散的信息，以致无法及时启动清算程序。因此，公司清算启动难的重点在于行政解散环节，解决行政解散清算难的关键不是迫使逃之夭夭的控股股东、董事履行清算义务，而是确保珍惜清算权利的中小股东及债权人能及时公平地获知公司被行政解散的信息。

1993年《公司法》设定的行政清算程序可以高效地解决行政解散的清算难题，为何弃而不用，原因有两点。其一，被行政解散公司的清算，本质上仍然是公司经营的民商事行为，由股东、债权人依法处理即可，一般无须公权力介入。其二，一旦强行行政解散，便在民商事纠纷中徒增行政争议，无异于火上浇油，以至矛盾尖锐、诉访不断。以吊销营业执照为例，每个工商行政管理局往往一批次吊销数十甚至数百家公司，如果一律行政清算，行政机关既无力处置，也不愿引来麻烦，法院同样也难以应对由此带来的行政诉讼。因此，行政清算初衷甚好,但难于落实，其最终隐退，实属当然。

三、清算义务人规则的法理分析

(一)清算人选任的比较法分析

在我国。2004年以前，《公司法》规定，关于自行清算，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。2005年、2013年《公司法》规定，除司法清算外，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。《公司法解释二》规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东承担公司清算责任。《民法总则》第70条规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。

《日本公司法典》第478条规定，董事(后两种情形除外)、章程规定的人、依股东大会决议选任的人成为股份有限公司的清算人；另外法院还可以依据利害关系人、法务大臣的请求选任清算人。*参见《日本公司法典》，吴建斌、刘惠明、李涛译，中国法制出版社2006年版，第245页。这样规定的特点之一是清算人来源多且有一定顺序，即一般情况董事为清算人，但章程或者股东大会可以另行确定人员；特点之二是当不存在清算人时，由法院依据利害关系申请选任清算人；特点之三是对于行政解散，由法院依据利害关系、法务大臣的申请选任清算人。此项立法充分考虑到部分公司无清算人、清算人不适格或者以及不宜自行解散的实际，将司法清算无缝接入，值得借鉴。

《德国股份法》第265条规定，董事是清算人；章程或者股东大会决议可以选任其他人作为清算人；经监事会或者持有5%以上基本股份或者持股达到50万欧元的股东的申请，法院在重大事由的情况下可以选任和解任清算人；股东大会可以随时解任非由法院委任的清算人。*参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，法律出版社2011年版，第193页。其中关于清算人选任、解任的规则，实践性强。

《美国标准公司法》区分自愿解散、行政解散、司法解散(包括司法部长、股东、债权人分别提起的司法解散程序)，该法第14.09节规定董事负自愿解散公司的清算义务；第14.20-23节规定行政解散的事由、恢复及上诉；第14.32节规定，法院在为解散公司而提起的司法程序中可以指定一位或者多位接管人以结业和清算，或者指定一位或者多位监管人管理公司业务和事务。*参见《最新美国标准公司法》，沈四宝译，法律出版社2006年版，第208页、第209-210页、第214页。该法规定的行政解散颇具特色，对于因未缴纳税收罚款、未及时提交年度报告、无注册代理人或注册办公地、未及时通知注册代理人或注册办公地变更、章程规定的存续期间届满的，启动行政解散程序；公司可以在规定期限内修正相关违规行为、解散事由，否则将正式行政解散；解散后，公司可以在两年内修正解散事由并申请恢复，行政机关拒绝恢复的，公司可以提起上诉。其实质是将相对轻微的解散情形分离出来实施行政解散，以区别于公司严重违法时(即通过欺诈获得公司章程，或者该公司持续超出或者滥用法律赋予的权限)，由行政机关申请法院进行司法解散及清算。对于行政解散，公司具有多次修正、恢复、上诉的机会，公权力不予强制清算，有利于商事活动的稳定；而行政机关申请司法解散，直接进行解散及强制清算，确保公共利益的实现。针对不同程度的公司违法情形予以不同力度的处置，展现了立法智慧。

总之，域外法均分别情形分别规定清算人选任、解任规则，而在清算人权利义务体系之外建立并行的清算义务人权利义务体系系我国独创。

(二)清算义务人的范围客观上不能预先确定

作为负责及时启动公司清算的主体，清算义务人的范围应当具体明确，唯有如此，法律才能得以实施。随着相关司法解释和《民法总则》的制定，清算义务人范围得以依法明确，但是依法确定的清算义务人常常客观上不能履行清算义务人的法定职责。

首先，清算义务人的概念和特征已依法得到确立。清算义务人是我国法特有的概念，按照《民法总则》和相关公司法解释的规定，清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时应当及时组成清算组进行自行清算，并在未及时履行清算义务造成损害时依法承担相应责任的民事主体。*参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2013年第3期。其特征是：第一，清算义务人是负责“及时”组织成立清算组进行自行清算的义务人，而非负责行政清算或者司法清算的义务人，行政清算由主管机关负责，司法清算由法院负责；第二，清算义务人是公司相关人员，一般是公司股东、董事或者股东会议确定的人；第三，按照《民法总则》第11条、第70条第2款的规定，应优先适用《公司法》而非《民法总则》确定清算义务人的范围；其四，《民法总则》规定的清算义务人义务是“应当及时组成清算组进行清算”，责任是“未及时履行清算义务”导致的责任，并不包括《公司法解释二》所列出的因恶意处置财产、虚假清算、注销承诺等行为导致的责任。

其次，《公司法解释二》关于清算义务人的界定缺乏法律依据。2013年《公司法》未直接确定清算义务人范围，《公司法解释二》规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东”为清算义务人，该项规定难以操作。第一，有限责任公司、股份有限公司均可能存在大小股东，部分有限责任公司的中小股东，仅财务投资不参与经营，且有限责任公司股东退出渠道有限，又缺乏股份有限公司的信息披露机制，更可能被大股东、董事侵害，当公司被行政解散时，如果大股东、董事恶意隐瞒，中小股东不能及时获知公司相关信息，难以及时履行清算职责。第二，股份有限公司股权日益分散，董事会逐渐取得中心地位，部分公司无控股股东，部分公司的控股股东也难以直接确定，部分控股股东有时不具备民事行为能力(如继承取得股权的未成年人)，相对控股的股东也未必能控制公司经营，因此一律规定股份有限公司控股股东履行清算义务承担清算责任，既难以执行，又难言公允。第三，被行政解散的公司中，控股股东、董事往往是导致公司被行政解散的责任人，其中有的实施了违法甚至犯罪行为，或被限制人身自由，或已逃之夭夭，已经不适合、不能够履行清算义务。

再次，《民法总则》确定的清算义务人有时不能履行法定责任有客观原因。《民法总则》规定确定董事为公司清算义务人，顺应了董事会中心主义的潮流，也能依法确定清算义务人的范围，比《公司法解释二》明显进步，能切实解决《公司法》及其司法解释过分加重股东责任的问题，但仍有不妥之处。其一，客观上，部分董事不具备清算能力，如果相关董事具有《公司法解释二》第9条规定的有关情形，便不能承担清算责任，在行政解散中，相关情形非常普遍。其二，部分董事本身就是股东，其直接担任清算义务人既符合法律规定，又有承担清算义务的能力；对于非股东的董事，仅是职业经理人，往往缺乏清算赔偿能力，要其承担清算赔偿责任实际效果有限。其三，如果规定清算义务人一律是公司董事，则容易诱使公司选任非股东董事，将公司经营风险和清算责任抛给无赔偿能力的受聘管理的“打工者”，徒生道德风险。

最后，统一确定清算义务人是客观不能的任务。为何依据《公司法解释二》、《民法总则》确定的清算义务人有时不具有履行清算义务的能力呢？其根本原因在于公司解散的多样性和不确定性。清算义务人是负责启动公司清算选任清算人的人，不同种类的公司因不同原因解散，适合选任清算人的人员是不确定的，有时股东会议适合，有时董事适合，有时股东会议、董事均不合适，只能求助于债权人、主管机关、法院，法律无法为不同公司的不同解散情形统一规定清算义务人的范围，因此各国立法以及我国1993年《公司法》均针对不同情形设置了多种选任、解任清算人的程序，而《公司法解释二》、《民法总则》试图统一确定清算人义务人的范围，看似“包治百病”，实则违背客观规律，是不能完成的任务。

(三)清算责任体系的冲突

《民法总则》将清算义务人责任界定为“未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”，即清算义务人应承担怠于履行清算义务的责任；而《公司法解释二》中规定的清算义务人责任包括怠于履行清算义务的赔偿责任(包括连带赔偿责任等)、恶意处置财产或虚假注销的赔偿责任、非法注销的赔偿责任、注销承诺的赔偿责任等等。《民法总则》规定的清算义务人责任范围明显变小，《公司法》是应该延续司法解释的规定，还是采纳《民法总则》的思路，事关重大。如果采用《民法总则》的责任范围，清算义务人的责任将大幅减少，该项制度存在的价值也将大大降低，如果延续《公司法解释二》的责任范围，则必须解决责任范围混乱的问题。

依据《公司法解释二》，清算义务人的责任范围既包含了《民法总则》规定的清算义务人怠于清算的法律责任，又包括了恶意处置财产、非法注销、注销承诺等赔偿责任，不仅有公司股东、董事的侵权责任，还有清算人的赔偿责任，全面涵盖了股东直索责任、董事责任、清算人责任等不同的责任体系，导致了公司不同责任体系的混乱。包罗万象的清算义务人责任体系引发了学理的混乱，诱发了道德风险，也催生了标准不一的裁判。

(四)清算义务人连带责任应当废止

在理论上，《公司法解释二》第18条第2款确立的清算义务人连带责任规则混淆了清算义务与公司法人格否认理论的本质区别；在实践上，该规则忽视了不同公司不同股东是否参与公司经营情况的差别，忽视了部分股东未履行清算义务可能存在主观上无过错的情形，忽视了部分股东、董事客观上不能、不适合履行清算义务的事实，最终导致债权人向未逃跑股东追偿，形成违法者逃遁、受害人互残的不良局面；在经济上，将法律未规定的股东清算义务界定为法人格否认的股东连带责任，从根本上动摇了公司法人格独立与股东有限责任原则，改变了公司法既定的权利界定格局，增加了股权投资风险，会影响经济发展的大局。

2015年9月30日全国人大常委会工委民法室“民法总则室内稿”第66条规定：“清算义务人怠于履行清算义务，导致法人财产贬值、流失或者灭失的，应当在造成损失的范围内对法人债务承担连带清偿责任。”在立法座谈中，学者关于无过错的小股东是否免责的问题展开了充分讨论，分歧严重。*参见民法总则立法背景与观点集成编写组：《民法总则立法背景与观点集成》，法律出版社2017年版，第525-526页。全国人民代表大会于2016年7月5日公布的《中华人民共和国民法总则(草案)》第68条第2款规定：“清算义务人怠于履行清算义务，导致法人主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，对法人债务等承担连带责任。”*参见《中华人民共和国民法总则(草案)》，http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，2017年8月19日访问。不过，《民法总则》中已无上述规定。可见，立法者经反复权衡，最终取消了连带责任条款。

毋庸置疑，部分股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。对此，2013年《公司法》第20条堪当重任。废止《公司法解释二》第18条第2款，不会放纵股东滥用权利损害公司、债权人，反而可以避免分歧，更加准确地适用《公司法》追究相关股东的违法责任，这应该是最高人民法院(2016)最高法民再37号民事判决采取的策略，亦是《民法总则》对清算义务人责任条款的抉择。问题是，一旦取消股东连带责任，清算义务人规则将丧失“牙齿”，谁会援引呢？

(五)公司法清算义务人规则应当废弃

公司清算义务人的范围客观上不能预先确定，清算义务人责任体系混乱，废除连带责任后的清算义务人规则威力丧失，难以担当及时启动公司清算的重任，因此，废弃公司清算义务人规则势在必行。对于股东、董事、清算人的违法清算行为造成损害的，可分别依据公司人格否认、董事责任、清算人责任等规则依法追究责任。《公司法》作为商事特别法，可以作出特别规定，这并不违反《民法总则》关于清算义务人规则的规定。

四、从双轨制到单轨制的回归与重建

公司清算启动难的关键在于行政解散，被行政解散公司清算启动难的关键在于掌握解散信息的控股股东、董事往往既不愿意公开解散信息，又不依法自行清算，而不参与经营的中小股东与债权人虽然关心公司，但难以及时获知解散信息，不能及时启动清算程序。归根结底，其症结在于公司不同主体之间的信息壁垒造成了我国清算制度的失灵。按照科斯法律经济学的观点，为实现权利优化配置，法律的使命在于充分界定产权，减少交易成本，而打通信息壁垒不仅是市场的主要价值，也是法律的重要使命。*参见 [美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009版，第39页、第113页、第154页、第172页。具体到公司清算立法，与其改变公司法既定的权利配置，单边加码股东、董事等清算义务人的法律责任，诱发有关主体恶意串通、栽赃陷害、弱者相残等不良后果，不如彻底打破公司不同主体之间的信息壁垒，最大限度地发挥股东、董事、债权人、主管机关等各类主体参与清算的积极性，让最珍惜公司清算权利、最关心公司清算事务的人有机会及时启动清算程序，这既是我国1993年《公司法》设立行政解散程序的立法初衷，亦是域外公司立法高度重视解散、清算商事登记和信息公开程序的根本原因。如果这些制度和措施得以实现，似乎我国公司清算规则就有从《民法总则》的双轨制回归到1993年《公司法》的清算人单轨制的可能，如果这一设想得以实现，其表象是回归，实质是重建和超越。

(一)关于清算人的选任

首先，清算是义务更是权利。《公司法解释二》、《民法总则》将清算定位于义务，其实清算更是重要的权利。2013年《公司法》第184条规定清算组在清算期间行使“职权”，足见清算的权利属性。正常经营的公司由董事负责，董事一般由股东会议选任(职工董事除外)，目的即是最大限度地实现股东利益，而公司一旦解散，清算人取代了董事的地位，成为清算公司负责人，清算人的任职条件等同于董事，此时清算人不仅为了股东利益，也为了债权人的利益，是各方争夺的焦点。

其次，应赋权于最珍惜权利的人。清算涉及公司股东、债权人、国家等多方利益，让各方利害关系人参与清算，是依法清算的核心要求。相对于强制清算义务人启动清算，让珍惜清算权利的人启动清算有利于大幅降低制度成本。因此域外法多规定，董事、依据章程或者股东大会确定的人、法院依利害关系人申请选定的人在不同情况下成为清算人。我国《公司法》亦应如此，一方面，股东、董事应是自行清算清算人的主要来源，另一方面，股东、债权人可以在一定情形下申请法院指定清算人。《民法总则》仅规定董事是清算义务人，不能充分反映股东在公司中的重要地位，不利于股东利益的保护，同时，如果股东不参与清算，非股东的董事又可能由于自身没有足够的清偿能力，肆无忌惮地实施违法行为，更不利于各方权益的保护。因此《民法总则》实施后，既要吸收《民法总则》的立法成果，不论公司类型，将董事列为清算人的一般人选，主管单位、利害关系人有权申请法院指定清算人，也要继承《公司法》及其司法解释的既有成果，授权章程或股东会议可以确定清算人。

最后，应排除不适格的清算人。借鉴域外立法，结合我国2013年《公司法》第146条及《公司解释二》第9条的规定，应认为实施违法、犯罪、违反公司章程行为、丧失人身自由、欠缺行为能力或执业能力的人，不能作为清算义务人，也不能成为清算人。因此对于缺乏适格清算义务人，或者公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销的，无需等待自行清算，股东、利害关系人、主管机关即可申请法院指定清算人，让司法清算不再是第二顺位程序。

(二)完善公司解散、清算商事登记及公示规则

借鉴域外公司法关于解散、清算商事登记的规定，打破控股股东与中小股东、债权人之间的信息壁垒，让真正关心公司、愿意启动清算的中小股东、债权人第一时间得知公司解散的相关信息。对于行政解散，与其与虎谋皮地指望控股股东、董事主动披露解散信息，不如发挥主管机关的职能。主管机关在作出行政解散决定时，除了通知公司外，还要通知公司股东，同时通过公告、商事登记、企业信用信息公示系统等方式，告知利害关系人相关信息以便及时启动清算程序。公司如果提起复议、诉讼、申诉，行政机关或者法院撤销原行政决定的，公司均可以依据判决、新的行政决定进行恢复经营的商事登记。

对于自愿解散，公司应主动进行商事登记和信息公示。对于诉讼解散，由法院依职权就解散判决进行商事登记，提醒利害关系人交易风险和清算权利义务。如果判决后，原有解散原因不复存在，公司决议不再解散的，可以申请恢复经营的商事登记。

(三)明确主管机关依职权启动司法清算的规则

《民法总则》规定主管机关“可以”申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。该规定是授权性规定，作为法定职责，应明确行使条件，建议借鉴域外法规定，明确严重损害公共利益的行政解散情形，由主管机关依职权申请司法清算，避免权力“任性”，确保公共利益的实现；对于非严重违法的行政解散情形，公司股东、债权人可以依法自行清算或者申请司法清算。

(四)修法建议

建议将2013年《公司法》相关条款做修改并表述如下：

第一百八十条 (保留原第一款)

公司因第一款第(一)项、第(二)项规定而解散的，应于十日内向公司登记机关进行解散登记，并在企业信用信息系统公示。

公司因第一款第(四)项、第(五)项规定而解散的，作出行政决定、生效裁判的主管机关、人民法院应当在送达决定、裁判文书时一并通知有限责任公司的所有股东、股份有限公司的发起人和控股股东，并将决定、裁判文书张贴于公司住所地，同时将决定、裁判文书通知公司登记机关进行登记，在企业信用信息公示系统公示，告知利害关系人依法清算的权利义务。

公司对于行政决定不服的，可以依法提起复议、诉讼，原行政决定被撤销的，公司可根据新的生效行政决定、裁判文书向公司登记机关申请恢复经营的登记，在企业信用信息公示系统公示。

公司被司法解散后，原来导致解散的情形已不复存在，且公司股东会、股东大会决议继续经营的，可以向公司登记机关申请恢复经营的登记，并在企业信用信息公示系统公示。相关决议，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算：

董事是公司的清算组成员，除非根据章程规定或者由股东会、股东大会另行组成清算组。

股东、债权人等利害关系人可以在下列情形下申请人民法院指定清算组成员进行清算。

(一)无前款规定人员的；

(二)有前款规定人员但属于下列情形之一的：

1、本法第一百四十六条规定的情形；

2、有违反法律或者行政法规的行为；

3、丧失执业能力或者民事行为能力；

4、有严重损害公司或者债权人利益的行为。

(三)公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

(四)虽然成立清算组但故意拖延清算的；

(五)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的；

(六)公司因本法第一百八十条第(四)项规定而解散的。

公司因本法第一百八十条第(四)项规定而解散的，同时符合下列条件的，主管机关为确保公共利益不被侵害，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算：

(一)公司基于不法目的设立的；

(二)公司实施违法、犯罪行为，或者滥用法律赋予的权限，尽管受到主管机关的书面警告，仍持续或反复地进行该行为的。

对于非由人民法院指定的清算组成员，公司股东会、股东大会可以解任、重新选任。对于人民法院指定的清算组成员，人民法院可以依据利害关系人的申请或者依职权解任、重新选任。

五、结 语

我国公司立法及相关司法解释创立了双轨制的清算责任体系，试图解决公司清算启动难的问题，却忽视了清算义务人有时无法履行清算义务的客观实际，忽视了清算责任体系的混乱，忽视了可能诱发的道德风险，脱离了公司经营、执法、司法的现实状况，其效果与初衷南辕北辙。完善公司清算立法，要回归于现实，剖析各类公司解散的特殊矛盾，分析各方利害关系人的利益与意愿，在尊重既有权利配置的基础上，顺势而为，将清算权配置给最珍惜权利、最适当的人，方能降低交易成本，实现权利优化配置的目的，亦能避免“改善某些决策的现行体系的变化也可能会恶化其他决策”的不良后果。*同前注，罗纳德·哈里·科斯书，第147页。果断放弃清算义务人规则，重建以清算人为中心的单轨制的清算责任体系，可以实现我国清算规则的完善和超越。

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1005-9512-(2017)11-0141-11

肖雄，南京大学法学院博士研究生。

(责任编辑：陈历幸)