论国际多边投资协定中的负面清单模式比较

摘 要：国际投资协定中选择不同的清单管理模式会对东道国投资政策灵活性产生重大影响。本文介绍了《东盟全面投资协定》中的负面清单内容，通过对比《东盟全面投资协定》与NAFTA、TPP负面清单内容的分析，提出我国负面清单措施对接国际投资规则的建议。

关键词：负面清单；不符措施；多邊国际投资协定

中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0048-03

作者简介：项安安（1980-），女，浙江宁波人，华东政法大学，国际法博士研究生，浙江大学宁波理工学院法政学院，讲师，研究领域：国际私法、国际经济法。

一、引言

十几年来，国际投资协定已远远超出GATS的投资标准，负面清单模式的国际投资协定被认为有助于促进缔约国投资政策的可预测性和透明度，从而吸引更多外资的流入。我国目前正在天津、上海、福建、广东积极实施负面清单试点计划，从2018年开始将正式实施统一的全国市场准入负面清单制度。同时在国际立法上，我国第一个同意采用负面清单模式的国际投资协定——中美双边投资协定也已在2016年底于华盛顿进行了第31轮磋商，交换了第3份负面清单；2017年3月，结束第17轮谈判的《区域全面伙伴关系协定》（RCEP）也采用负面清单管理模式，但由于成员较多，发展程度差异较大，各国已提交的负面清单和要价之间差距甚大，比如作为TPP成员国的日本、澳大利亚、新加坡等国主张以TPP模式推进谈判，而印度对国内制造业开放程度较低，老挝、柬埔寨和缅甸等欠发达国家主张给予特殊和差别对待。①因此，有必要深入考察现有多边国际投资协定中的负面清单的内容设置，从而对接国际投资规则，积极推进以我国为主导的区域经济一体化建设。

二、《东盟全面投资协定》（ACIA）负面清单相关规定

2012年生效的《东盟全面投资协定》也采用准入前国民待遇加负面清单模式的模式。在ACIA的第5条关于国民待遇的定义和美国2012BIT第3条前两款的措辞完全一致。第9条（保留）第一款规定：“第5条（国民待遇）、第8条（高管和董事会）不适用于：（一）任何现有不符措施是由（1）中央层级政府维持的，列入第二部分的措施；（2）一个地方政府维持的，列入第二部分的；（3）当地政府维持的；（二）任何延续或更新上述不符措施。”第二款规定：缔约国应当在协定签署后的6个月内将各自的负面清单提交东盟秘书处并经东盟投资部门委员会认可。第三款规定：任何负面清单的修订或更新必须符合第10条的相关规定。第10条规定了缔约国在提交负面清单12个月内，可以修改清单措施，但修改不溯及已存在的投资和投资者。12个月后，须与其他缔约国协商一致后，方可对负面清单内的措施进行增加、修改或撤回，但效果也不溯及已存在的投资或投资者。而且缔约国必须遵守一般性的互惠标准，修改后的措施对于投资者和投资的待遇不能低于修改前的待遇，比如缔约国可以在其他开放部门提供一个补偿性调整条款。②

ACIA负面清单（ACIA Schedule）包含了10个成员国的负面清单。每个保留措施由部门或子部门、产业分类、保留的条约义务、政府层级、措施的描述、措施的来源③组成。前言的第四条指出每个缔约国对于新产生的和现有的部门、子部门、产业、产品或活动保留制定将来的不符措施的权利。因此，ACIA负面清单只有一类，就是现有不符措施的负面清单。

三、ACIA负面清单的具体内容

东盟10个成员国共列出了164项不符措施。从不符措施数量看，柬埔寨和老挝最少，泰国和越南数量最多。从不符措施涉及的部门看，柬埔寨和新加坡最少，其余国家涉及的部门都是制造业、农业、渔业、林业、采矿以及上述产业的相关服务，部分国家由于制造业实力较强，在制造业领域的不符措施较多。笔者对各成员国涉及所有部门的相关措施的具体内容进行整理如下：

柬埔寨共保留了7项不符措施，其中三项适用所有部门：外国投资者在土地所有权、交易、租赁、使用不享有国民待遇，只有柬埔寨国籍的自然人和法人（51%以上股权为柬埔寨国籍所有）才能拥有土地所有权；雇佣员工、晋升高管柬埔寨国民优先，外国员工的雇佣人数不得超过柬埔寨员工总数的10%；证券投资不适用国民待遇和高管及董事义务。

老挝共保留了8项不符措施，其中两项适用于所有部门国民待遇保留：外国投资者不具有土地所有权，但可以租赁土地；获得投资许可的条件；三种投资形式（合资、全资、合作）。

文莱共保留了15项不符措施，其中7项不符措施涉及所有部门：公司注册登记制度、两名董事中的其中一名或者三名以上董事会中的至少2名应当居住在文莱这两项措施在所有部门保留国民待遇和高管及董事会义务；皇室法令、政府的财产或国有公司、商业活动的许可证要求、利用自然资源的活动、土地交易和使用这五项在所有部门保留国民待遇。

印度尼西亚共保留了22项不符措施，其中15项不符措施涉及所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；营业许可受到相关监管；投资必须按照印度尼西亚公司法只能设立有限责任公司；投资者必须指定当地零售代理商出售其产品给印尼消费者；100%外资公司在经营一定期限后，必须将部分股份卖给本地投资者；④国有企业私有化；涉及国家食品安全；证券投资；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制；省级政府依据个案分析发放投资实施许可证。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：印尼公司法规定公司特定职务必须由本国人担任；给予中小型企业的特殊优惠；特定企业享有的活动；协定生效前设立的企业和项目，获得许可的附加条件将继续实施。

马来西亚共保留了18项不符措施，其中11项不符措施涉及所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；证券投资；国有信托机构的收购和所有权；许可证颁发的数量限制或不予许可；立法机构。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：公司内至少两名以上董事主要居住或者仅居住在马来西亚；政府或政府相关实体资产或利益的转让；特定企业享有的活动；本地人和本土地位公司特有的优惠；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制。endprint

缅甸共有11项不符措施保留，其中两项适用所有部门国民待遇保留：土地以及土地上的自然资源和财产；⑤外资公司，无论是全资、合资或是分支结构、代表处都须申请获得经营许可证。与其他成员国不同，缅甸特别强调制造业，仅该领域的保留措施就有4项，涉及饮料、酒、烟、烘焙食品、纸板、药品、石油产品、报纸出版、媒体记录等多项子部门。

菲律宾共有19项不符措施保留，其中14项适用于所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；证券投资和菲律宾央行贷款；合作社不允许外资进入；⑥出口要求；影响国家遗产和土著文化社区权利的措施。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：菲律宾宪法或法律规定其公民或授权实体才有的特权、财产或经营；外资公司、合伙企业、独资企业及其分支机构的设立不享有国民待遇，这些企业的运营需服从注册和资格要求；涉及国家利益领域的投资；涉及中小型国内市场的企业；间接投资（包括但不限于菲律宾证券市场上的证券、债券和其他有价证券）；授予许可证；私有化项目和撤资要求；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制。

新加坡共有13项不符措施保留，其中9项适用于所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：向非居民金融机构发行新加坡货币贷款或债券；个人投资者的股权比例限制；⑦涉及土地和土地使用的活动。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：任命当地经理；行使政府职权的私人部门服务；政府所有的资产；涉及武器、炸药部门；新加坡技术工程公司中涉及政府控制利益的。其中制造业中有3条不符措施，分别涉及特殊行业，如烟、酒、烟花、口香糖、火柴等制造，以及光盘制造、报纸印刷出版。

泰国共有25项不符措施保留，其中10项适用于所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：最低注册资本限制；购买、租赁土地限制；外国人不允许有自己的住房除了公寓且不得超过公寓49%所有权；涉及中小企业措施；间接投资；外汇兑换；为本国人保留的特殊职业。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：外国人营业须获得商业发展部许可证；涉及全部或部分为国家、政府所有的企业资产转让或处置；符合国家发展的其他投资条件。

越南共有26项不符措施保留，其中10项适用于所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：协定生效前颁发的投资许可；特定企业享有的活动；土地以及土地上的自然资源和财产。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：外籍员工的数量、时间和职位的相关限制；间接投资；外国人投资企业或项目的设立、并购、运营中的许可证颁发、法定形式、参股、组织、管理、投资期限等；国有企业资产转让或处置；政府根据相关国际条约设置并监管投资条件；涉及中小企业措施；涉及食品安全的措施。其中制造业中有6条不符措施，分别涉及众多子部门。

四、对接国际高标准投资规则的建议

对比采用准入前国民待遇加负面清单模式的NAFTA、TPP和ACIA，对我国目前外商投资特别管理措施提出下列几方面的建议，以应对RCEP谈判：

第一，需要对我国现存有关外商投资的法律法规进行全面梳理和规范，明确披露负面清单中不符措施的所属行业、行业分类、法律法规依据、具体限制内容和取消时间等，逐步将所列限制措施的信息范围细致化，增强负面清单外商投资管理模式的严谨性和实用性。这样做，也有助于排除外国投资者对我国政府任意执法的顾虑。⑧当然在暂时无法完全符合要求时，可以要求一定时间的过渡期，在过渡期内可以简单归纳为法律依据是“行政法规”。在TPP越南的负面清单中，有许多不符措施的“措施”写着“行政措施”（Administrative measures）。笔者以为，可以效仿，当然下面的措施描述要清楚表明具体保留的行为。

第二，由于第二类负面清单的表述要求十分简单、宽泛，给予东道国较大的自主权，因此我们应充分利用第二类负面清单保护我国的现有的核心产业和新兴产业。我国目前列入负面清单的产业部门都是已经出现的行业类别。由于第一类负面清单采用“棘轮原则”，也就是说将来该措施只能逐步减少限制无法再作出更严格的限制，因此我国应该将可能需要进一步保护的核心产业列入到第二类负面清单。明确保留对本国尚未出现的新业态和新产业制定不符措施的权利，可以通过枚举法和兜底法两种方法对未来负面清单予以规定。如果能按照ACIA，直接允许缔约国保留制定将来的不符措施的权利，那是再理想不过，如果协商不成，那尽量将更多的核心产业和新兴产业列入负面清单中，并通过兜底条款保留对尚未出现的产业制定不符措施的权利。TPP不符措施附件2“说明”中也规定，允许缔约方的附表保持现存的具体部门、子部门或活动，或采用新的或更多限制的不符措施。

第三，对于分类标准问题，为与国际接轨，我国应按照WTO《服务部门分类列表的文件》修订分类标准。为避免负面清单过长的诟病，我国可借鉴美国负面清单模式的经验，尽可能对12大类部门进行不符措施描述，同时将金融中的银行、保险等单独作为第三类负面清单进行不符措施描述。

最后，对于措施“描述”缺乏透明度问题，也应在相关行业法律法规不断完善的前提下，对限制外资进入涉及部门、子部门和活动的范围给予明确而详细的描述。对缔约国而言，在谈判中选择负面清单模式，需要根据东道国特定的监管与发展环境和国内产业竞争实力对这些承诺附加条件。⑨因此附加的条件越明确，透明度越高。同时尽量设置更多的兜底条款，在需要预留政策实施空间的行业中尽量使用兜底条款，在一定程度上应对透明度要求和更大政策空间这个两难的问题。当然，在特殊情况下，还可以进一步通过国家安全审查来针对个案的具体情况附加准入条件。

[ 注 释 ]

①郝红梅.第十七轮RCEP谈判，各方还在争什么？[EB/OL].2017-03-10.http：//www.ceweekly.cn/2017/0303/182579.shtml.

②Article 10 of ASEAN Comprehensive Investment Agreement.

③措施來源是指对现有措施适用的部门、子部门或者活动.

④比如在采矿业，经授予许可证前事先通知，外国投资者在经营5年后，国内投资者必须拥有至少20%的公司股份.

⑤缅甸政府、政府部门、组织和私人所有土地可以出租30年，然后经缅甸投资委员会批准，可以再延长两次，每次15年.

⑥合作社是指一个正式注册的组织，有共同的债券利益的人自愿加入从而实现一个合法的共同的、社会的或经济的目的，按照普遍接受的合作原则，同等投资，也承担同等份额的风险和利益.

⑦根据政府指令相关规定，股权比例限制为：新加坡技术工程15%；新加坡电力，电网，供电，电力10%；港务集团公司5%；新加坡航空公司5%.

⑧陶立峰.国际投资规则视阈下的负面清单法律定位[J].上海对外经贸大学学报，2015（3）：57-65.

⑨UNCTAD，Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservation，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2006.20.endprint