法律传统中的法治传统与改革

摘 要 西方法律传统是在商业广泛发展的基础上产生的，现代法治本质上也是与以自由贸易为核心的市場经济相适应的；而中国古代律法主要来源于儒家礼教、习惯法和皇权律令，统治者所崇尚的儒家思想提倡的却是“人治”。世界上法治制度比较完善的资本主义国家的法制制度都是符合其自身国家民族利益的，因此，我国一定不能完全照搬所谓的西方资本主义国家的法治体系，建立符合中国社会主义制度的司法体系，以便更好的维护我国社会主义制度，是一件迫在眉睫的法律上的大事。

关键词 法律传统 法治传统 依法治国 中国特色 社会主义

作者简介：曲格霆，中国社会科学院研究生院，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.001

正如《中国的法治建设（白皮书）》中所言：“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智慧，为各国人民所向往和追求。中国人民为争取民主、自由、平等，建设法治国家，进行了长期不懈的奋斗，深知法治的意义与价值，倍加珍惜自己的法治建设成果” 。因此，法治对我国未来的发展具有战略性作用。

一、法律传统

（一）西方法律传统

《西方法治传统的形成-西方法律传统中的法治因素》一文中指出：与“东方”相反，一般意思上的“西方”是指秉承了古希腊和古罗马文化精髓的继承者，通常也被称为“西方文明” 。西方法律发展一般分为四个时期：古希腊罗马时期的生产方式变革与自然法信念、中世界生产方式变革与多元法律秩序、启蒙运动以来的生产方式变革与近代法治的嬗变。11世纪以后法律形成的过程中有了西方法律传统。而古罗马时期的理性主义法律是罗马人对西方文明所做的最大贡献，因为人们只有依正当理性行事时，才具有法律的品质 。

在西方法律史上，人作为法律的主体，在罗马法中就已经出现。现代资产阶级的法制原则是民主，这与西方封建社会的法制原则有根本的区别。因为贸易格局的改变带来的秩序需求，并且不断强烈刺激着新的私法和公法的产生及原有不符合经济发展要求社会规则的变革 。西方法律传统是在商业广泛发展的基础上产生的，现代法治本质上也是与以自由贸易为核心的市场经济相适应的 。

（二） 中国法律传统

中国有着5000年的悠久历史，这其中包括着远古的神话时代。而从有历史文献记载和文物出土所能佐证的世袭朝代算起，中国经历了大约3700年。公元前134年，汉武帝采纳了董仲舒的建议：“罢黜百家，表彰六经”，中国正式开始了长达2000年的儒家思想统治时期。虽然我国的思想文化经过春秋战国时期的“百家争鸣”，但是最终儒家文化成为古代帝王统治百姓的思想工具 ，因此古代中国是世界上封建社会制度发展最完善、悠久的国家。

中国古代律法主要来源于儒家礼教、习惯法和皇权律令。而这些都是以维护中央集权和统治秩序作为根本目标，自给自足的农业经济是国家的经济主体，商业受到官府和社会的抑制，因此没有形成完善的商业规则，在此基础上只能形成由礼担负起调整社会秩序的主要职责、以刑法为主体的中华法系 。

1949年10月1日，在中国共产党的领导下，中国人民推翻了压在身上的三座大山，伟大的中国人民共和国成立了。随着新中国的成立，中国法治建设开始了新篇章。经过几十年的摸索，我国建立起中国特色的立法体制和法律体系 。

二、法治传统

（一）西方法律体系中的法治

1.西方法治的含义

由于法治传统包含在法律传统中，因此西方法律传统与西方法治传统还是有着很大的区别。西方法治没有被具体定义，因为它是非常重要的概念，而在任一法律制度中，法治的内容可以概括成以下几个方面：限制立法权、防止行政权随便被使用、警告人们的行为以及在法律面前人人平等。法治包括法律规范与法律实践两个部分。

2.西方法治的产生的要素

法治与西方法律传统密不可分。而近现代意义的法治并不是古代法治理论与法治实践的翻版，它是资产阶级革命的产物，在资产阶级革命中被提出，资产阶级革命胜利后被认可并实行的社会管理模式和社会秩序状态。

曹来全认为“民主是以个人主义为基础，以理性主义为灵魂，以民族主义为载体的公共管理方式，它以自由为自己的价值目标。在近代西方法治传统中，法治与民主相为表里，法治是民主的外壳，民主是法治的内核，二者又都以自由作为自己的最高目标” 。曹来全进一步指出：个人主义的哲学产生了现代法治观念中的核心概念：个人自由 。现代西方国家所说的人权正是由个人自由而得到扩充。

张振宇认为“法治和西方法律传统的产生和发展主要取决于经济因素、多元化利益集团、多样化法律渊源以及超验的自然法观念四种因素” 。

世界上唯一一个按照资产阶级法治理性建立起来的主权国家就是美国 。

3.西方法治的特点

当代西方社会中，从严格保护私有财产的资产阶级法治，转变到更多地关注社会的发展，对私有财产神圣不可侵犯的原则进行了限制和修正。从全面保护资产者利益，发展到适当关注社会公共利益，注重社会福利，关心环境保护，维护生态平衡等。因为民主是法治的前提，民主是法治的目标，因为没有民主，法就不可能是多数人意志的体现以及在社会中得到有效的贯彻实施，并且就总体看，法治只能是手段，民主才是目的。人治甚至专制都是由于法治的目标不是民主而造成的。要想实现法的统治即法治必须奉行法律至上为原则。完全按照法律办事是法治的核心内容，权利的制约是法治的重中之重。法治既是一种社会管理机制、也是一种社会活动方式、更是一种社会秩序状态。

（二）中国法律体系中的法治及人治

在我国古代，法家就提出并推行过“以法治国”的“法治”，虽然这种“法治”不同于近代“法治”，但法家与儒家在政治法律思想上的对立还是主要表现在“法治”与“礼治”、“德治”的对立。然而，我国古代统治者所崇尚的儒家思想提倡的却是“人治”，其表现在君王被无限神圣化，并且他的权利凌驾于所有制度之上，百姓没有自己的思想与权利，因为所有的人和物都是属于君王的，君王的思想就是社会百姓所有要执行的法律。而法治与人治的差别是：领导人的地位不同、法律的地位和作用不同、权利是否受法律的约束不同、是否具有民主自由平等和人权等价值观念的不同、各自所要求和所具有的政治基础不同。endprint

中国人民在中国共产党的带领下，经过艰苦斗争，终于取得了最后的胜利。因此，依法治国、党的领导、人民主权、公平正义、人人平等和良法善法成为当代中国法治的六大基本要素，而这六大要素分别对应的是当代中国法治的本质要求、根本保证、根本特征、核心要义、基本属性、价值落点。

三、中国法治改革的目标

随着中国千年文明的传承，儒家的“人治”思想根深蒂固的溶入每个中国人的血液中，因此在当代社会主义建设时期，社会主义法治理念的确立、培养及推进是迫切需要的，并且会是困难重重的。

根据曹来全的描述：西方法治传统因素中有民族主义，因为法律史上的民族主义是构成法律传统中的时空因素，并且近代西方的国家都是民族国家 。从微观的角度看，各个法治也因民族而不同。虽然各国没有声明本国是民族主义者，但是没有一个人能完全逃脱民族主义的影响。全世界没有一个标准的法治模式适合所有国家，因为各个国家建立法治的动力是一种源自情感的力量-民族主义。而各个地区的法律和法治正是由于这种源自本民族的情感出发导致了具有其自身的特点。从第一次世界大战和第二次世界大战的历史中，当代大众应该得出一个结论：法治的潜在威胁是过度发展的民族主义。而邱本和徐博峰的观点也认为：文化是法治的精神元素，法治是文化的规则表现，文化模式决定法治发展道路 。

由此看来，世界上法治制度比较完善的资本主义国家的法制制度都是符合其自身国家民族利益的，因此，我国一定不能完全照搬所谓的西方资本主义国家的法治体系，建立符合中国社会主义制度的司法体系，以便更好的维护我国社会主义制度，是一件迫在眉睫的法律上的大事。但是社会主义法治可以在资本主义法治的基础上发扬光大。

社会主义要求以社会为本位，以全民为主体，解放和发展社会生产力，追求社会公平，消灭剥削，实现共同富裕，促进社会和諧，保障每一个社会成员都能有尊严地生存和发展。法治的精神要求实现法律面前人人平等，每个人的权利不受侵害，享有充分的人格和尊严 。

理想的法治是在社会稳定且发展的条件下建立起来的，而形成这种良好的社会秩序状态下的法治必须是在当地法律制度完备且被完美实现为前提的。只有这样，法治与社会可以互相正向影响。

我国社会主义法治理念中的依法治国、执法为民、公平正义、服务大局分别代表其核心内容、本质要求、价值目标、重要使命，从而根本保证了党的领导。中国特色社会主义法治理论必将在国家“法治体系和法治国家建设中发挥更加有效的理论指导、学理支撑、行动指南的作用” 。

注释：

中国的法治建设（白皮书）.http：//www.gov.cn/zhengce/2008-02/28/content_261 5764.htm.2008-02-28.

曹来全.西方法治传统的形成-西方法律传统中的法治因素.淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）.2004，25（1）.43-50.

张振宇.简析法治与西方法律传统的形成要素.制博览.2015，11（31）.122，123.

邱本、徐博峰.中国法治发展道路与中国法治实践学派.浙江大学学报（人文社会科学版）.2013，43（5）.33-44.

龚延泰.论中国特色社会主义法治理论发展的法治实践动力系统.法制与社会发展（双月刊）.2015（5）.5-16.endprint