监护制度的变革与发展

文/刘明

文/何晶晶 本刊记者/耿振善

监护制度的变革与发展

文/刘明

民法总则对原有监护制度进行了较大规模的修订、调整和增补，更好地回应了现实生活的制度需求。其中最为主要的变革与发展可归纳为以下三项：第一，确立意定优先的监护人选任机制；第二，将监护人与被监护人之间的关系从管理与被管理，转变为协助与被协助，充分尊重被监护人的独立人格；第三，建立以家庭监护为基础，社会监护为辅助，国家监护为保障的多层次监护体系，最大程度发挥监护制度对被监护人的保护功能。

民法总则作为一部凝聚了我国理论界和实务界30余年来理论成果和实践经验精华的民事基本法，在体例安排、制度设计、概念选择和条文表述等诸多方面，较之民法通则均有了长足的进步和发展。其中，对于监护制度的深度修订，可谓民法总则的一个突出亮点。立法者结合国际监护制度发展的整体趋势，以我国现实国情为基础，对原有监护制度作了较大规模的修订、调整和增补，使现行规定能够更好地回应人们现实生活中的制度需求，并为最大限度保护被监护人合法权益奠定制度基础。总体来看，可以下述三项立法理念和具体制度的调整为线索，对民法总则监护制度进行整体性的理解和把握。

意思自治优先的监护人选任机制

在民法通则的监护制度中，法定监护和指定监护占据着监护关系设立规则的主导地位，监护人的选任要么根据法律规定产生，要么由有权机关直接指定，民事主体根据自主意愿选择监护人的空间相对较小。民法总则通过相关制度的调整改变了这一局面，并形成了以意思自治为原则，以法定监护为基础，以指定监护为保障的多层次监护人选任规则，最大程度尊重监护关系当事人的自主意愿。

具体来说，此种立法理念主要体现在以下几项制度安排之中：

（一）遗嘱监护

遗嘱监护制度可谓历史悠久，最早可追溯至罗马法时代，并在大陆法系的许多国家和地区立法中得到了延续。在民法总则第29条中，我国立法者首次引进了该项制度，允许被监护人的父母根据自己的意愿，以遗嘱方式为其子女事先指定监护人。通过此种方式，被监护人的父母可以更为自由地选择最有利于其子女未来生活的监护人，而无需受第27、28条中法定监护人范围的限制。

在此需要说明的是，立法者之所以将遗嘱继承制度的适用对象，严格限定为被监护人的父母，主要是考虑到相较于被监护人的配偶或其他近亲属，唯有父母与子女这一特殊的血缘关系，能够保障前者在不掺杂任何个人利益的情况下，作出最有利于被监护人的选择。当然，此处所说的父母，应是在遗嘱作出时对子女实际享有监护权的父母。

（二）意定监护

与遗嘱监护主要强调对监护人自主意愿的尊重不同，民法总则第33条确立的意定监护制度，主要体现的是对被监护人自主意愿的尊重。在我国，该项制度最早出现在老年人权益保障法第26条中，旨在为老年人解决后顾之忧，在民法总则中，立法者将意定监护的适用范围进一步扩大至所有具有完全行为能力的自然人，允许其通过协商方式为自己事先选定监护人，并在监护合同中，对监护事项范围、监护职责的行使方式、监护人的报酬等事项，根据实际情况作出约定。一言以蔽之，通过设立意定监护，被监护人可以将对自己生活的自主决定权，以某种形式延续至其行为能力丧失之后，从而使监护人的“他治”建立在被监护人的“自治”基础之上。

在实践中，虽然监护合同自成立之时即告生效，但只有当被监护人丧失或部分丧失行为能力，且指定监护人具有法定监护能力时，合同双方的监护关系才可正式成立。鉴于民法总则对于自然人监护能力的丧失，采取较为严格的宣告制度，因此，为避免被监护人在丧失行为能力后，不能及时向法院提出宣告申请而遭受损失，应将指定监护人纳入民法总则第23条中的“利害关系人或有关组织”范畴，允许其向人民法院申请宣告被监护人丧失或部分丧失行为能力。

（三）尊重被监护人的真实意愿

民法总则除了在遗嘱监护和意定监护这两个新增制度中，展现出了对完全民事行为能力人意思自治的尊重外，还在协议监护（第30条）、指定监护（第31条），以及监护资格恢复制度（第38条）中，增加了尊重被监护人真实意愿的规定。

对于被监护人来说，监护人的选任不仅意味着一项法律关系的创设，更是一个包含了诸多情感因素的选择，对其在未来相当长一段时间的生活也具有直接影响。因此，当被监护人具有一定认识能力，且能够清晰地表达其真实意愿时，理应充分尊重其主观意愿，并作为选任监护人的重要依据。此种态度从民法总则中将民通意见“视情况征求被监护人的意见”的表述改变为“尊重被监护人的真实意愿”中，就可以清晰地看出。

当然，考虑到被监护人在行为能力上的欠缺，非法律并未赋予被监护人最终决定权，在协议确定或指定监护人时，仍应以最有利于被监护人原则为最高目标，只有当被监护人的真实意愿与该原则不相冲突时，才应对其给予优先考虑。

调整监护双方关系定位，凸显对被监护人独立人格的尊重

在民法通则时代，监护人与被监护人之间的关系主要被定义为“管理者与被管理者”，被监护人基本处于监护人“他治”的状态之下。但在民法总则中，立法者通过对监护职责履行方式的调整，将此种关系转变为“辅助者与被辅助者”，重点强调监护人在履行监护职责时，应充分尊重被监护人的自主意愿。此种立法理念的转变集中体现在民法总则第35条第2、3款对于未成年监护人和成年监护人监护职责履行的规定之中。

（一）未成年人监护

随着现代生活水平的不断提高，未成年人的心智成熟速度有了很大提高，对日常生活中各类事务的认识和判断能力也随之增长。在此种情况下，监护人在作出与被监护人利益相关的决定时，充分征求并尊重被监护人的真实意愿，不仅有助于作出真正有利于被监护人利益的决策，而且也是对其独立人格的尊重。这就要求监护人切实转变观念，将被监护人真正视为一个独立的、具有完全民事权利能力的平等主体看待。

当然，对于被监护人自主意愿的尊重并非是毫无原则的，只有当被监护人的年龄和智力状况确实能够对相关事项作出判断，且其意愿在客观上不违背自身利益时，监护人才应协助其将自主意愿转化为生效法律行为。此外，尊重被监护人的自主意愿与监护人履行教育和管理职责并不冲突，特别是在被监护人存在错误行为时，监护人更应及时对其进行纠正，不能以尊重被监护人意愿为由逃避责任。

（二）成年人监护

与未成年被监护人不同，成年被监护人大多曾经是完全民事行为能力人，具有一定的社会经验。因此，监护人在履行监护职责时，不宜将被监护人与社会生活完全隔离，而应尽量帮助其像正常人一样，重新参与到社会生活中来。为实现这一目标，有必要根据被监护人的实际认识能力，以“最小限制”为原则确定监护职责的履行方法。

当被监护人所欲实施的民事法律行为与其认识能力相符时，监护人应协助其按照自己的真实意愿实施该行为；且与未成年监护相比，由于成年人的监护人并无对其进行教育的职责，因此，除非在特殊的情况下，监护人不宜对被监护人的自主意愿进行评价，并以自己的意思对其进行替代，以体现对被监护人自主意志“最大程度”的尊重。

当被监护人有能力独立处理特定事务时，监护人更是不得进行任何干涉。但应注意的是，此处所说的“不得干涉”，主要是指监护人不得利用法定代理权篡改被监护人的自主意愿，而非完全对其置之不理，当被监护人需要借助监护的协助实施民事法律行为时，监护人仍应积极提供履行监护职责，为其提供帮助。

建立多维度监护体系，加强对被监护人利益的保护

在民法通则制定的时代，由于我国社会保障体系尚处起步阶段，且家庭结构多为传统直系家庭，因此，监护制度的落实基本完全依靠家庭力量。然而，随着我国社会的快速发展，社会环境和家庭结构都发生了重大变革，特别是离乡工作人群数量的大幅提升，使得“空巢老人”和“留守儿童”现象愈发普遍。在此种情况下，仅仅依靠家庭的力量已经难以全面覆盖被监护人群体，而必须要整合多方力量，方可为被监护人提供更为全面的保护。有鉴于此，民法总则在监护制度中对监护人的范围进行了扩大，将有资质的社会组织纳入其中，并进一步强化了民政部门的法定义务，从而形成了包括家庭、社会和国家在内的多维度监护体系。

（一）允许社会组织承担监护人职责

在民法通则的相关规定中，作为家庭监护补充力量的监护人，主要是被监护人父母或其自己所在的单位，以及被监护人住所地的两委会。然而，随着市场经济的发展，员工的工作单位已基本不再具备监护能力；两委会也因承担的社会管理职能愈发繁重，履行监护职责的能力大幅下降。为应对上述变化，民法总则将具备监护能力的有关组织纳入到了法定监护人的范畴之中，并允许自然人通过意定监护选择有关组织作为其未来的监护人，希望能够通过此举，充分调动社会各方资源，为被监护人利益的保护提供更多选择。

社会组织与被监护人之间更多是一种服务与被服务的关系。因此，为更好地保护被监护人的权益，有必要通过配套制度的完善，对此类社会组织的监护能力、监护职责的履行方式，以及外部监督机制进行明确规定，督促其以最有利于被监护人利益为标准履行监护职责。

（二）民政部门的法定职责明显加重

监护虽然属于私法制度，但其制度效用能否充分发挥，却与公共利益具有密切关联。因此，随着现代社会的发展，国家公权力对于监护领域的介入已成大势所趋，而通过监护制度对弱势群体给予保护，不仅是家庭和社会的责任，更是政府不可推卸的责任。此种发展趋势在民法总则监护制度中亦得到了充分体现，短短13个条文中共有9处提及民政部门，而通过这些条文的规定，民政部门的法定职责较之以往有明显加重。具体来说，可大致归纳为以下几个方面：

1.在没有其他法定监护人时，民政部门是承担监护职责的第一选择

与民法通则第16条第3款和第17条第3款，在监护人选任问题上，以“或”字界定民政部门与两委会之间的关系不同，民法总则第32条明确将民政部门规定为承担监护职责的第一选择。换言之，除非两委会具备更好的监护能力，否则在没有法定监护人的情况下，民政部门就应依职权承担对被监护人的监护职责，而不能以任何理由推脱。

2.在无人申请撤销监护资格时，民政部门应及时挺身而出

民法总则第36条对监护资格撤销制度作出了较为详细的规定，其中，为了尽可能提高被监护人获得及时救济的可能性，立法者共赋予了10类主体向人民法院提出撤销监护人资格申请的权利，该条第3款明确规定，民政部门在其他个人或组织未及时提出撤销申请时，有义务依职权向人民法院提出撤销申请，以期使被监护人能够尽快脱离其原有生活环境，避免二次伤害的发生。当然，这并不意味着，民政机关提出撤销申请需要以其他个人或组织未能及时提出申请作为前置条件，第3款之规定只是为了起到兜底的作用。

除上述两点之外，民政部门在监护人资格的认定（第27、28条）、指定监护人（第31条第1款）、担任临时监护人（第31条第3款）等方面，也承担着颇为关键的法定职责。

总而言之，民政部门作为构建和维持我国社会救助体系运转的行政主管部门，在被监护人权益面临严重威胁时，主动对其承担监护职责本就是其职责所在。更何况，民政部门作为政府机关，具有较强的资源统筹和协调能力，有条件为被监护人提供更为全面和有效的保护。因此，明确将其定位为监护制度的最后一道防线，无疑是合适且有必要的。当然，民法总则中为民政机关设置的各项职责，要想真正落到实处，还需要民政部门对相关配套措施进行及时制定。

结语

在民法总则的各项制度中，监护制度的受关注程度相对较低，但监护制度的重要性却不容忽视，并与每个人的切身利益息息相关。同时，由于监护制度涉及对于社会弱势群体人身财产权益的保护，因此还具有十分明显的社会公共属性，每一项制度的调整，都可能产生牵一发而动全身的社会影响。总体看来，民法总则监护一节的规定，是对我国原有监护规则的重大变革和发展，一方面，为被监护人的合法权益的保护构建起了更为严密的保护机制；另一方面，则从根本上转变了监护人与被监护人之间的关系定位，突出了民法总则保护人格尊严和人格独立的基本价值取向。

专题访谈

愿中国民法典屹立于世界民法之林——专访中国人民大学常务副校长、教授、中国法学会民法学会会长王利明

文/何晶晶 本刊记者/耿振善

中国民法典编纂如何反映时代性特征，是立法者不得不面临的难题和挑战。这种时代特征不仅体现在技术和经济的发展上，也体现在民众价值观念的变化上。互联网技术的发展、人格权重要性的提升、私人财富观念的强化等，都是中国民法典应妥适回应的问题。民法总则在这方面作出了令人称道的贡献，在民法典分则编纂时，如何回应人格权保护、财产权保护和促进新型交易的发展，是立法的重中之重。针对这些问题，本刊对中国人民大学常务副校长、教授、博士生导师、中国法学会民法学会会长王利明进行了专访。

记者：今年10月1日实施生效的民法总则会对人民生活产生什么样的影响？对后续民法典编纂工作的进行有哪些重大意义？理解民法总则对民法学的研习又有哪些重大意义?

王利明：民法总则对人民生活产生的影响主要体现在几个方面。其一，民法总则从维护广大人民群众根本利益出发，完善了社会生活的基本规则。其二，民法总则完善了民事权利体系，强化了民事权利保护机制，广泛确认了公民享有的人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等各项权利。其三，民法总则贯彻了私法自治理念，保障民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受非法干涉，并确定了私法自治的边界，保障权利的正当行使。

民法总则的颁行在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。民法总则是整个民法典的基本规则。它是采取提取公因式的方式，就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定，而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利，以及侵害民事权利的侵权责任为主线展开，在此基础上形成完整的制度体系。但民法总则不仅仅是民法典的总章，更是整个民商法的基本法，也是整个私法的基本法。在我国已经颁布的250多部法律中，将近一半都是民商事法律。这些法律不一定都要纳入民法典，但是都要在民法典的统辖下，形成具有内在逻辑性的体系。民法总则作为私法的基本法，其制定和颁布对于社会主义法律体系的完善具有重大意义。

民法总则是民法中的一般性规则，体现了民法学知识的精髓，是民事具体法律制度展开的基础。研习民法总则的意义主要体现在以下方面：一是有助于深刻领悟民法的基本理念、价值、原则。二是有助于整体把握民法的体系框架。三是有助于培养和训练良好的法律思维方法。四是有助于弥补法律漏洞，促进民法的发展。五是有助于认知民法中最基本的范畴，如人、物、请求权以及法律行为。应当看到，总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性，所以，学习总则，必须要结合民法的各项具体制度，认真研习，才能准确地把握民法的真谛。

记者：民法总则在哪些方面体现了中国元素？未来的民法典各编又能从哪些方面体现中国的本土性特征？

王利明：民法总则从我国实际出发，总结和提炼了改革开放以来的立法和司法实践经验，并回应了当代中国的现实需要，彰显了鲜明的时代特色。一方面，民法总则许多制度和规则都是为了解决我国的具体问题而设计的，从而具有大量的中国元素。例如，民法总则以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念；另一方面，民法总则反映了我国改革的需要。具体来说，民法总则确认了非法人组织的民事主体地位，规定了多种类型的社会组织，有利于激发市场主体活力；民法总则第113条明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，也适应了我国当前改革中强化产权保护的现实需要；民法总则确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制，形成了国家和社会的良性互动，有利于强化社会自治，提升社会治理水平。民法总则也彰显了时代特色，体现了当代中国的时代特征。例如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，民法总则规定了个人信息的保护规则。在民法典各编的编纂工作中，为了进一步强化对人格尊严的保护，应当加强人格权立法，在民法典中构建独立成编的人格权法。

记者：民法通则强调对人格权的保护，民法总则也通过规定一般人格权等内容，强化了对人格权的保护。您长期坚持、呼吁人格权法独立成编，主要是基于哪些重要因素的考虑？

王利明：首先，人格权法单独成编是时代发展的需要，随着互联网的发展，各种“人肉搜索”泛滥，非法侵入他人邮箱、盗取他人的信息、贩卖个人信息、窃听他人谈话的现象时有发生，此类的行为不仅污染了网络空间，更是构成对他人人格权的侵害。其次，人格权法独立成编是我国民事立法经验的总结。民法通则单设一节用了9个条款来对人格权作较为系统和集中的规定，被实践证明是成功、先进的立法经验。制定独立成编的人格权法，是与民法通则所设定的体系一脉相承的，是对我国民事立法成功立法经验的继承和总结，体现了立法的连续性和稳定性。最后，民法总则奠定了人格权独立成编的基础。从民法总则关于人格权的规定来看，其虽然仅用三个条文规定人格权的保护，但这三个条文充分彰显了民法总则保护人格权的中国特色和时代特征，对于全面推进人格权的保护具有重要的规范意义和现实意义。第一，民法总则第109条规定了一般人格权，完善了我国民法通则具体列举人格权类型的不足，为各项人格利益的保护提供了法律依据。第二，民法总则全面列举了各项具体人格权，从而弥补了我国民法通则具体列举人格权的不足。第三，民法总则第111条第一次规定了对个人信息的保护。民法总则对人格权的规定实际上构建了未来我国民法典人格权编的内在体系，这就是由具体人格权和一般人格权所组成的完整的人格权益体系。

记者：民法总则在您看来有哪些成功和不足之处？这些不足之处是否可以在后续的分编编纂中予以弥补？

王利明：其一，民法总则强化了私权保护机制，完善了私权体系。民法总则在全面保障私权方面呈现出许多亮点，主要表现在如下三个方面：一是时代性。该法体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。二是全面性。该法系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。三是开放性。不论是权利还是利益，都受到法律保护。其二，民法总则弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则。其三，民法总则在市场主体制度、市场行为规则、市场秩序维护方面完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境。

基于立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，最终审议通过的民法总则也存在一些不足之处。第一，存在较多的制度缺失。以第二章“自然人”为例，限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施、自然人民事责任能力制度、监护人辞任制度、监护监督人制度等，民法总则都没有作出规定。第二，民法总则存在一些法律体系化方面的欠缺。例如，民法典总则与分则之间重复现象较为严重；一些分类标准存在不够严谨之处；规则与规则之间的内在关联性也不明确。第三，民法总则人格权条款的规定明显不足。民法总则用三个条款规定了人格权的保护，未能彰显全面保护人格权益的立法目的。

在分编编纂工作中，基于保障人格尊严的需要和回应高科技时代、互联网时代和大数据时代的需要，可以考虑将人格权的详细内容在独立成编的人格权法中作出详细规定。

记者：“人工智能”“大数据”是最近很热的话题，这些技术的应用对民法研究和实务会产生哪些影响？

王利明：在互联网和大数据时代，全世界已经有90多个国家和地区制定了专门保障个人信息的法律。总的来看，我国对个人信息的保护仍然不够，需要从多方面予以加强。当务之急是应当在正在制定的民法典中明确规定个人信息权，即任何人不得非法获取个人信息，更不得非法出售或者提供个人信息，对信息泄露者应当视其情节轻重，追究其法律责任。进而，以个人信息权为基础制定专门的个人信息保护法。

同时，随着人工智能的发展，人工智能机器引发的纠纷更为复杂和多样化。涉及人工智能机器管理、销售的特别规范以及人格权侵害的问题，需要法律专门应对。

记者：党中央将农村土地权利“三权分置”作为农村土地改革的重要举措，民法典物权编是否会对这一问题作出法律回应？应如何回应更为合理和具有可操作性？

王利明：我国正在农村进行土地的三权分置改革，在三权分置的主流学说之下，承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权＋农户的土地承包经营权＋农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”。因此，我国民法典有必要总结改革的经验，完善土地承包经营权和宅基地使用权抵押的制度。民法典物权编有必要总结新一轮土地改革试验的成果，允许土地承包经营权、宅基地使用权抵押。一方面，应当删除物权法中禁止耕地、宅基地等土地使用权抵押的规则；另一方面，有必要从正面规定，家庭农场、农业企业、农业合作社等新型主体所取得的土地经营权可以抵押。在具体设计宅基地使用权抵押制度时，可以在保障农民“住有所居”的前提下，适当予以放开。由于我国各地经济发展水平不平衡，在具体设计宅基地使用权抵押法律制度时，不宜一概贸然允许其进入市场，而应当根据各地不同的情况，因地制宜地设计相关的宅基地使用权抵押制度。

记者：自中华人民共和国成立以来，您参与过合同法、物权法、侵权责任法等法以及一系列司法解释、行政法规的论证研究工作，作为新中国法治发展的亲历者与推进者，您对建设中国特色社会主义法治有何理解和感悟？

王利明：从1977年，我刚刚进入大学的那一年开始，到现在已经整整过了40年的时间。40年对个人来说是漫长的，而在国家和社会的发展面前却是短暂的。

我们是新中国法治建设的参与者。中华人民共和国成立伊始，我们就开始着手进行法治建设，但因为各种主客观因素，法治建设的进程极其缓慢。改革开放是中国法治建设的新起点，改革开放以来，在法治建设的道路上，有我们流下的辛勤汗水和坚实的脚印，我们见证着，也参与着中国法治建设的历史进程。

我们是新中国法治建设的思考者。法治的内涵是不断变化、逐渐成型的，它经历了从“法制”到“法治”的蜕变和升华过程。法治追求法律至上、制约权力、保障权利、程序公正、良法之治等法治精神和价值原则，要真正形成良法与善治相结合的治理状态。我们的思考和探索未必都能为决策所采纳，但只要能够为立法、执法和司法提供一定的参考，就必将助推法治前行。

我们是法治理想的不懈追求者。虽然在40年法治建设的过程中，我们取得了重大成就，特别是建立了中国特色社会主义法律体系，但离我们的法治理想仍有一定的差距。建设中国特色社会主义法治是一项前所未有的伟大事业，还有很多理论和实践问题需要探索。我们作为法律人，尽管法治之路可能是曲折与漫长的，但始终要心怀坚定的理想与信念，不断砥砺前行。

记者：中国法学会是民法典编纂的重要参与单位，中国法学会民法典编纂小组目前在民法典分则编纂方面有哪些重要成果？

王利明：在中国法学会民法典编纂项目领导小组的指导下，成立了五个课题组，分别对现行合同法、物权法、婚姻家庭法、继承法、侵权法进行全面修改，使之成为未来民法典的分则各编。目前各个课题组已经完成修改任务，并向中国法学会提交了立法建议稿，建议稿由中国法学会提交给了全国人大法工委，供法工委参考。具体而言：

2015年4月14日成立民法典编纂项目领导小组。组织起草民法总则专家建议稿并于2015年6月提交法工委作立法参考，成果取得很好的立法转化。2016年6月7日召开民法典编纂项目领导小组分则编纂会议，2016年9月提交各个分编立法问题清单，2017年3月提交各个分编建议稿条文。2017年8月以来，就法工委合同法编室内稿组织论证，提交修改意见。

（作者系中国社会科学院法学研究所助理研究员）