惩罚性自卫的理论基础及适用标准

杨顺

【摘要】为应对恐怖主义的威胁，从传统国际法理论中挖掘资源，将国际惩罚理论与自卫权相结合，提出惩罚性自卫的新概念。为使行使惩罚性自卫具备合法性，为其设定新标准，即恐怖袭击必须达到足够规模以构成武装进攻。同时，因惩罚性自卫本身即是对《宪章》第51条的超越，因此必须具有安理会授权这一程序要件。

【关键词】武装进攻 惩罚性自卫 安理会授权

【中图分类号】D815.5 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.22.010

近年来，国际恐怖主义日益猖獗，动用武力反恐成为国际法的焦点。主权国家单方面动用武力的依据是《联合国宪章》第51条中的自卫权，“联合国任何会员国受武装进攻时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得禁止主权国家行使单独或集体自卫之固有权利。”根据这条规定，主权国家在遭遇武装进攻时有权诉诸于自卫权。然而，恐怖主义的新威胁迫使国际法理论作出调整，自卫权开始在时间维度上作扩张。

国际法学术界对自卫权扩张的讨论涉及预先自卫与预防性自卫，前者应对的是急迫的武装进攻威胁，而后者是针对潜在威胁采取的自卫行为。国际恐怖主义形成的新威胁将现行国际法推入尴尬的境地：一方面，《联合国宪章》第51条中的自卫权在应对恐怖主义时显然是不充分的，即便将自卫权扩张至预先自卫的程度也难以对恐怖主义形成有效打击；另一方面，预防性自卫与现行国际法体系不符，国家若享有预防性自卫的权利，将给以追求和平为宗旨的国际法体系带来极大的冲击。为应对这一国际法的理论困境，本文提出惩罚性自卫的概念，旨在进一步扩张解释自卫权，主张主权国家在遭遇恐怖袭击之后也可行使自卫权，对其袭击行为进行惩罚，以防止恐怖袭击的再次发生。同时，本文也提出了惩罚性自卫权行使的限制性条件，确保其在联合国安理会多边体制下运作。

惩罚性自卫的理论基础

本文所提出的惩罚性自卫实质上是将正义战争理论中的国际惩罚概念纳入自卫权当中，即在武装进攻发生之后对肇事方实施惩罚，以此达到预防恐怖袭击再次发生的目的。

正义战争理论中的惩罚性自卫。国际惩罚是正义战争理论的核心内容，惩罚是践行正义规则最强有力的武器。现代国际法奠基者们都对这一问题进行过论述，其中的典型代表包括维多利亚与格劳秀斯。

1、维多利亚的惩罚理论。在讨论基督徒是否能合法地发动与参与战争时，维多利亚将战争分为防卫战争与进攻战争，前者指遭遇伤害时进行的防卫战争，后者则包括惩罚战争。维多利亚认为任何个人与国家都有权在遭遇伤害时发动自卫战争，同时有权进行惩罚，“国家不仅有权保卫自己，而且还有权为它自己以及它的臣民进行报复，昭雪冤屈。为使人类事务秩序井然，这项權利就必须授予国家”。维多利亚在其理论体系中将自卫与惩罚作为战争法的两个基石，本文提出的惩罚性自卫将两个概念进行融合，就如维多利亚自己所说，这两个概念是无法严格区分的。将国际惩罚引入自卫战争中，实际上是在自卫权概念下恢复了正义战争理论中主权国家享有的进行防卫与惩罚的权利。

2、格劳秀斯的国际惩罚理论。格劳秀斯认为国际法可以通过国家所施加的惩罚而得到恰当的执行，《战争与和平法》的核心原则就是国际惩罚。他声称，任何违背自然法的行为都会引发施加惩罚的权利，因而主权者有权对其他违背国际法的主权者进行惩罚。对于格劳秀斯而言，惩罚的目的是预防武装袭击的再次发生，惩罚与预防行为密不可分。他认为预防的目的对于国际惩罚问题极其重要，主权权力的享有者实施着眼于长远将来的预防行为，但只有证明这类行动的对象试图谋划将来的侵略从而成为罪犯的情形下才是正当的。因此，预防行为只有在惩罚行为中才是合法的，纯粹的旨在削弱其他国家实力的预防战争是不合法的，主权者无权动用武力预防仅仅是可能但尚未实质准备与计划的进犯行动。

国际惩罚与预防是密不可分的两个概念，格劳秀斯的惩罚理论突出惩罚的预防作用，这是本文引入惩罚性自卫的重要理论来源。因为在恐怖主义盛行的国际环境中，恐怖活动必须得到预防，惩罚性自卫包含的预防因素就是对这一新情况的理论回应。同时，惩罚建立在伤害基础之上，这一前提条件又对预防战争的滥用形成制约。

国际惩罚理论的衰落。格劳秀斯之后的两个世纪中，法律实证主义成为国际法理论的主流，绝对主权观念日渐成熟，伴随着理论的变迁，国际惩罚的理论基础开始坍塌。在法律实证主义的理论框架中，任何国家都没有权利合法干预他国内部事务，任何国家也无须对自身未表示同意接受的义务负责，任何外部力量都没有权利强制国家承担任何义务。在新的理论体系内，当一国违背自愿接受的国际义务时，国际法应对的方式已经不再是国际惩罚，而代之以不受限制的“武装应对措施”，这与任何主权者都有权依据自然法进行惩罚的理论形成强烈对比。

国际惩罚理论的复兴。20世纪国际法的总体趋势是限制乃至禁止动用武力，国际惩罚显然与这一趋势背道而驰，然而，伴随着近年来国际恐怖主义活动日益猖獗，支持国际惩罚的主张成为主流，例如，著名学者詹姆斯·约翰逊认为应当承认惩罚战争的正当性与合法性，对国际不法行为进行惩罚以阻止、惩罚并纠正非正义。（James T. Johnson， 1996）另一位学者奥利弗·多诺万认为国际法关注的不仅仅是国家的安全，更要追求国际正义这一国际交往的根本目标。基于此，他将惩罚性战争理解为“裁判行为”（praxis of judgment），为国际交往确定正当准则。

国际惩罚的复兴扭转了当前国际法践行的禁止动用武力的原则，这显然不是好战之徒所作的理论煽动，而是恢复了战争所具有的打击邪恶的本性。恐怖主义具有的极端宗教主义的理论背景使得维持和平成为不可能，在这种情况下，国际法应积极调整自身发展轨迹，恢复惩罚性战争在打击邪恶方面的重要作用。

惩罚性自卫的标准

尽管国际惩罚在恐怖主义时代在理论层面得到复兴，国家实践也倾向于认可这一传统的动用武力的方式，但现行国际法只允许主权国家诉诸自卫权，其他单方面动用武力的方式均受到禁止。因此，国际惩罚只能改变自身形式，通过扩张解释自卫权将国际惩罚融入自卫权的概念范畴：惩罚性自卫。

在國际法理论界，法学家丁斯坦曾提出国惩罚性自卫的概念，其在《战争、侵略与自卫》中将行使自卫权的行为分为三种：及时应对、自卫性惩罚与战争。（Yoram Dinstein， 2011）在他提出的“自卫性惩罚”概念中，行使自卫权的时间与地点、最初的武装进攻存在差异，通常是发生在最初的武装进攻已经结束之后，并不要求自卫行为必须是“立即”发生的，但武装进攻与应对行为之间的间隙应当是非常短暂的。

丁斯坦提出的“自卫性惩罚”与本文提出的“惩罚性自卫”内涵相当，但他并没有提供相应的理论论证作为支撑，同时也没有为惩罚性自卫设定标准，因而无论是理论还是实践层面都有待进一步深入。本文已经为惩罚性自卫提供理论论证，而这种新型自卫权如果要具备可行性，还必须为其设定行使该项权利的实践标准。

惩罚性自卫作为自卫权的特殊类型，实行该项权利必须满足自卫权前提与对象方面的要求，这种要求在反恐中表现为小规模武装进攻是否构成武装进攻，以及恐怖组织东道国是否应当为恐怖袭击承担责任。

存在武装进攻行为。根据本文为武装进攻设定的新标准，确定小规模恐怖袭击是否能升级为武装进攻的标准应当包括两部分内容，一方面，进攻者必须具备敌对意图；另一方面，武装进攻如果满足行为积累理论的要求，即每一次恐怖袭击能够成为一系列武装行动的组成部分，该系列武装进攻因性质相同能够积累起来，相当于一次大规模武装行动。

在行使惩罚性自卫权时，我们应当考虑侵略方的“敌对意图”与“行为积累”这两个因素。根据武装进攻新标准，一国在采取应对措施前应当确认对方具备进攻意图，而非出于认识错误或意外，否则行使惩罚性自卫便是不合法的。另一方面，在行使惩罚自卫权时“行为积累”因素显得尤为重要，因为小规模进攻的重复性质将决定自卫行为在最初进攻结束后是否能够合法实施。此外，主权国家进行惩罚性自卫时，仅仅是遏制侵略国并不能提供动用武力的充分理由，同时还必须具备预防效用，而这种预防效果恰恰在遭遇具有重复性质的小规模进攻的情况下能够得到充分发挥。因此，在判断小规模进攻能否构成武装进攻从而惩罚性自卫时，应当将武装进攻的重复性质作为重要标准，只有在无可置疑的证据证明更多进攻将立即到来时，事后的惩罚性自卫才能得到允许。

行使惩罚性自卫权的比例原则。评判诉诸惩罚性自卫权是否正当的另一标准是在国家实践中形成的比例原则，即，行使自卫权的目标必须设定为阻止并抵制武装进攻，而不能超越该目标。根据必要性原则，自卫权的实行必须作为最后手段才是正当的，即和平手段已经穷尽且并未产生积极效果，在国家实践中体现为最初的进攻方明确表示拒绝通过外交途径解决危机，或者这种拒绝态度能够得到充分证明。必要性原则的另一组成部分涉及到自卫行为中的“急迫性”，即原则上一国行使自卫权时，最初的进攻行为与自卫武装行动在时间维度上必须处于临近的状态。因此，惩罚性自卫虽然在时间维度上可以是发生在武装进攻结束之后，但相隔的时间不能太长，否则将失去合法性。

根据比例性原则，自卫权必须以一种功能性方式行使，不能仅仅通过伤亡与损失状况，或武力规模的相对比较来确定武装进攻与自卫行为之间的合理比例，更为重要的是要考虑防卫行为是否达到“停止并抵制进攻”的客观目标。换言之，国家实践并未将武装进攻的频率与强度作为比例性原则的唯一基础，各国应采用一种功能性视角，将客观结果作为判断是否合乎比例性的因素。因此，主权国家在行使惩罚性自卫的过程中，其目标应当设定为抵御进攻，或预防进攻的进一步发生，并以此为目标为指引确定自卫行为的强度。

惩罚性自卫实施机制——安理会授权

惩罚性自卫是对《联合国宪章》第51条关于自卫权进行扩张解释的一种尝试，尽管其具有深厚的理论资源与历史传统，同时将成为应对大规模恐怖袭击的有力武器，但仍旧超越了第51条对行使自卫权设定的限制性条件。因此，为使惩罚性自卫进入合法轨道，为现行国际法体系所接受，主权国家不可单边行使惩罚性自卫，这种权利的行使必须经过安理会授权。

根据《联合国宪章》第43条，联合国不能建立联合国军队。因此，联合国逐渐把自身的权限限制于授权会员国使用武力。联合国的授权行为表现为两种方式，第一，在某些情况下，在武装进攻已经发生之后，安理会授权国家诉诸武力，行使自卫权。第二，在其他情况下，安理会授权国家单独使用武力或组建多国部队，以应对和平的威胁。惩罚性自卫属于第一种情形，而第二种情形通常是应对人道主义危机而采取的军事行动。

安理会授权国家进行惩罚性自卫在《联合国宪章》中并无明文规定，甚至连第51条也无法为其提供依据，因为安理会授权惩罚性军事行动不需要满足即时性的要求，因而这种做法无疑是一种创新。然而，鉴于安理会授权国家采取军事行动的案例已大量存在，且不存在任何重要的反对意见，有理由认为国际共同体中已经形成了习惯法规则。因此，惩罚性自卫只有在获得安理会授权的情况下才可进行，否则将因为超越《宪章》第51条的规定而违背国际法。

在《联合国宪章》框架内，行使自卫权是主权国家动用武力的唯一方式，尽管《联合国宪章》对自卫权进行严格限定，但《宪章》之后的国际实践倾向于认为主权国家可进行预先自卫防止必然发生的武装进攻，即面对急迫威胁时国家有权进行的预先自卫以应对迫在眉睫的武装进攻。然而，恐怖主义猖獗为国际法带来挑战，恐怖袭击以其隐秘性、持久性，以及带有的强烈宗教极端主义使得预先自卫无法有效应对。

参考文献

James T. Johnson， 1996， "The Broken Tradition"， National Interest，Vol.45.

Yoram Dinstein， 2011， War， Aggression and Self-Defence， Cambridge University Press.

责 编/杨昀赟

Abstract： In order to deal with the threat of terrorism， the paper draws on resources from traditional theories of international law， and combines the theory of international punishment with the right of self-defense to propose a new concept of punitive self-defense. To justify the exercise of punitive self-defense， this paper sets new standards for it， that is， the terrorist attacks must reach a sufficient scale to constitute an armed attack. At the same time， punitive self-defense is in itself a transcendence of Article 51 of the UN Charter， so the procedure of the Security Councils authorization is required.

Keywords： Armed attack， punitive self-defense， Security Councils authorization