农村土地承包经营权流转问题研究

周本堂

摘 要：现有农村土地承包经营权流转是继家庭联产承包经营的新一轮农村经济体制改革。土地承包经营权流转解决了原有家庭联产承包经营背景下的地块规模小，土地分散化问题，但随着农村经济的持续发展，社会转型期的到来，土地流转法律制度不规范，村民委员会在土地流转中定位不当，资本下乡导致土地“非农化”“非粮化”，农村社会保障制度改革滞后，这些问题都制约着土地承包经营权流转的顺利进行。因此，为推进农村土地承包经营权的流转，需要国家在宏观上加强制度建设，完善相关立法，村民委员会应准确定位，完善社会服务，加强对工商资本的监管，推进城乡社会保障一体化建设。实现以土地流转推动农村人力资源的流动，建立长效机制保障流转土地后农民的生存发展权，增加农民收益，进而推动内部需求的扩大，实现经济发展的顺利转型。

关键词：土地承包经营权；土地承包经营权流转；问题；对策

中图分类号：F301.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）28-0014-04

引言

土地，作为农村最基本的生产资料，从建国后集体经营到改革开放的家庭承包经营，再到不改变土地所有权性质的土地流转，土地重新走向规模化经营。中国的土地制度不同国外，由于制度的差异和社会背景不同，中国实行的土地使用权流转制度是建立在土地公有制基础上。在学术研究方面，国外学者多半立足于土地私有制，倾向于从土地经济学和土地法学的角度对地租理论、土地产权制度及土地在自由市场上的买卖、租赁、抵押等内容进行研究，认为只有实行土地私有制，实现产权明细，土地才能在市场领域内自由交易、流转、抵押、租赁，而在中国土地公有制背景下，农民不享有对土地的绝对物权，无法实现对土地的处分权，这制约着农村土地的流转。国内学者已从经济学、社会学、人文地理学等多个角度，结合国家宏观调控政策，运用理论演绎和实证研究的方式，对我国农村土地承包经营权进行深入研究，并取得了一定成果。

本文以法学、社会学视角，大量查阅相关文献，运用发现问题—分析问题—解决问题思路，结合文献的实证调查研究来论述。通过对农村土地承包经营权概念及性质的分析，进一步认识农村土地承包经营权流转在立法和实践中存在的问题，并就制度构建提出完善我国农地流转的建议。

一、农村土地承包经营权的相关理论

（一）农村土地承包经营权的内涵

1.农村土地承包经营权的概念。结合《物权法》相关理论分析，土地承包经营权，指农业生产经营者在农业生产经营中以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。其主体是农业生产经营者，客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地。由于我国农村土地存在农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的两种土地权利形态，在此背景下，农地流转是土地承包经营权人将土地承包经营权或部分权能转移给他人的行为。

2.农村土地承包经营权的性质。关于土地承包经营权的性质，在《农村土地承包法》颁布前，学术界的争论集中于物权说和债权说之间。我国《物权法》体系包括所有权、用益物权、担保物权、占有等形态，其中《物权法》第三编“用益物权”体系是由土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权组成，“土地承包经营权”被纳入“用益物权”编。《物权法》明确界定土地承包经营权为用益物权，但《农村土地承包法》并未明确土地承包经营权性质为物权。目前“土地承包经营权为物权”观点已成通说[1]，相关学者从价值意义上考虑，物权化的土地承包经营权流转有利于稳定农地关系，有利于土地承包经营权人享有经营的自主权，并依法拥有长期有保障的用益物权。

（二）农村土地承包经营权流转的法律特征

1.物权性质是土地承包经营权流转的前提。我国土地承包经营权分为：物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。物权性质的土地承包经营权包括通过家庭承包方式和依其他方式承包并依法登记而取得土地承包经营权；承包方以其他方式承包土地，是债权性质土地承包经营权，未依法登记取得土地承包经营权证或林权证，只享有债权性质的土地承包经营权，如在土地承包经营权转包这一流转方式中，承包人须经发包人同意进行承包权转让，承包人本人不能自主转让，转包人取得的权利都是短期的，这种约定性和不确定性不符合物权法定主义要求，是普通债权转让方式。物权凭借法律的确定性，一定程度强化经营自主，明确产权收益，在立法层面减少了土地纠纷。我国农村土地承包经营权流转是在确定这一物权属性的土地承包经营权的前提下，即只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转，债权性质的土地承包经营权只能按照《合同法》相关规定进行承包合同转让。

2.遵循自愿、平等、有償原则，任何组织和个人不得非法干涉。20世纪90年代初，我国农村土地承包经营权流转多为集体组织内部流转，其中多为乡村亲戚熟人间的自发流转，农户可保留随时收回农用地的权利不丧失土地经营权主体的资格，这是衍生于乡村社会的“乡土信任”[2]。农村社会的发展主要依靠农业，农业发展受制于自然环境，具有很大的风险性，这种农村生态发展环境的脆弱性必然导致其对政策执行不力和过度的人为干预造成的恶劣后果难以在短期内通过自身免疫系统修复。现阶段，农村的社会保障制度发展缓慢，地方政府财力有限，对医疗、就业、养老的保障多半只是保障最基本的生活水平。

3.不得改变土地所有权性质和土地的用途。我国土地所有权权属不同，农村的土地及城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有以外，其他属于集体所有，宅基地、自留地和自留山属于集体所有。但是，国家为公共利益的需要，可以依照有关法律对不同权属的土地实行征收或者征用并给予补偿。这些类似规定，在一定程度反映国家运用公权力通过立法，一方面保障土地公有制度长期存在，确立土地所有权权属，稳固农业在国民经济中的基础地位；另一方面抑制预期可能出现的非理性流转，保护农用地，保障农民的生存权。endprint

4.流转具有期限性，不能超过承包期剩余期限。我国法律对土地流转期限进行了规定，流转的期限不得超过原承包期的剩余期限。不同用途耕地的承包期不同，耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十至五十年，承包期届满，由土地承包经营权人依照国家有关规定，才能继续承包。

二、农村土地承包经营权流转的现状

（一）农村土地承包经营权流转的趋势

1.农村土地承包经营权流转速度开始加快。随着农村经济的持续发展，城镇化水平的提高，部分地区土地的双重保障功能在弱化，土地流转速度开始加快。据统计，截至2015年底，全国家庭承包耕地流转面积达到4.47亿亩，占家庭承包经营耕地总面积的33.3%，流转合同签订率达到67.8%，农户承包地规范有序流转的机制初步建立。

2.农村土地承包经营权流转呈现区域差异。由于各地地区经济发展水平和土地流转配套制度运行环境不同，各地土地流转呈现不平衡发展，内陆地区经营权流转水平普遍较低，东部地区流转水平相对较高，如浙江、上海和江苏等二三产业较发达省市。统计资料显示：“发达地区流转耕地约占承包地的8%～10%，有些省市甚至已达20%～30%，内地流转的耕地约占承包地的1%～2%。”[3]经济发展水平较高地区，一般有优越的自然环境，政府凭借强大的财政实力可提供完善的社会保障。与之相对的内陆地区，由于各种不利条件的制约，这种区域化差异将长期存在。

3.农村土地承包经营权流转形式呈现多样化。土地承包经营权流转的一般模式主要有转包、互换、转让等多种方式。近年来，随着政策的引导和地方政府的推动，各地流转新形式开始凸显，出现了土地租赁、股份合作、土地抵押等形式，这些新形式在经济相对发达的地区日益发展。

（二）现行有关农村土地承包经营权流转的立法现状

《中华人民共和国农村土地承包法》规定了家庭承包取得农村土地承包经营权流转的法定方式、各类流转方式发生的前提条件、进行土地流转的具体程序、流转的原则、订立流转合同的要求、权利变动的效力、流转的耕地补偿等。

《中华人民共和国农业法》对农村土地承包经营权流转做了原则性规定。

《农村土地承包经营权流转管理办法》细化了农村土地流转规定，例如明确参与土地流转的当事人，具体规定流转方式的内容和法律效力及流转合同的签订、管理等内容。

《中华人名共和国农村土地承包纠纷调解仲裁法》正式确立和完善农村土地纠纷仲裁制度。对于土地纠纷的仲裁行为和仲裁机构职责做了相关规定，规定村民委员会和乡人民政府这两大重要参与主体，指导纠纷双方达成仲裁协议，解决农村土地纠纷问题。其中，有关土地承包经营权纠纷主要归结为三种情况：因土地发包引起的纠纷、农村土地分配过程中发生的纠纷及土地承包履行过程中土地所有權不清晰引发的纠纷[4]。

三、农村土地承包经营权流转存在的问题

（一）农村土地承包经营权流转法律制度不健全

通过阅读文献及对有关土地经营权流转法律制度的调查和研究发现，我国农村土地承包经营权流转的法律法规繁多，但每部法律的涵盖性不强，总体较分散，缺乏专门的法律，且多为原则性的规范，缺乏具体、操作性较强的实施细则。以《农村土地承包法》为例，这部法律是我国首次以立法方式赋予农民长期而有保障的土地使用权，该法律明确了土地承包各当事人的权利和义务、土地承包经营权的期限和内容、土地承包经营权的流转和保护等，但相关条款过于空泛，对于农户在流转中自主决定权、土地定价的确定、如何约束政府在流转中的行为等问题缺乏详细规定，对实际流转中出现的难题指导性不强。

（二）农村土地承包经营权流转在实践中存在不利因素

1.村民委员会在土地承包经营权流转中定位不当。村委会是村民进行管理、教育、服务的基层群众自治组织，管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源。而在实际工作中，乡村干部为谋取个人私利，暗中以集体代理人身份发包土地，侵犯农民利益的事情时常发生。例如村委会为追求政绩，大兴土地财政，强制农户签订土地流转协议，盲目促进土地集约化经营；或不经村民同意，直接与外来企业签订不合乎法律规范的合同。甚至“采取一些规避法律的策略或依靠其所处的强势地位，在实际操作中不顾政策限制，盲目扩大征地规模。如‘化整为零方式可以规避面积较大的征地项目由国务院审批，达到征地目的”[5]，严重损害农民利益。

2.资本下乡导致“非农化”“非粮化”问题凸显。伴随着农业现代化持续推进，工商企业资本下乡已成为不可阻挡的趋势。“据初步统计，截至2012年12 月底，全国家庭承包经营流转面积已达0.18亿hm2，占家庭承包耕地合同总面积的21.5%，其中流入工商企业的耕地面积为186.67万hm2，比2009年增加115%，占流转总面积的10.3%。”[6]工商资本下乡得到国家政策的鼓励，《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（中发[2013]1号）明确指出：“鼓励和引导城市工商资本到农村发展适合企业化经营的种养业。”相对国外严格准入制度，我国法律对工商企业主体的涉农资格并未界定，相关审查批准制度缺失，部分企业受经济利益驱动，借推行现代农业生产模式的理念，发展高效产业，甚至将农业用地转为非农业用地，滥用宝贵的可耕地资源发展农家乐、乡村旅游等非农产业、非粮产业。粮食安全是国民社会稳定的基础，农地的“非农化”“非粮化”，不利于国家对农村经济的宏观调控。

3.农村社会保障制度改革滞后。我国经济的发展重心在城市，地方政府所能承担的社会保障程度受制于经济实力。改革三十多年，农村经济发展速度和水平远滞后城市，这种区域性差异，很大程度导致在城乡二元化的格局下，我国的社会保障体系呈现出两种不同的存在状态。一方面，经济实力强的省份，城镇居民享有较完善的社会保障；另一方面，部分农村居民却缺乏最基本生活保障，偏远贫困地区连基本的生活设施都不能保障。这种不完善的社会保障制度，间接意义强化了土地之于农民的生存养老保障功能。在城镇化市场化水平偏低的农村，“乡土逻辑”始终处于主导地位，土地供养着祖祖辈辈，成了世代的终生依靠，这种“土地慰藉”是市场经济中任何等价物都难以交换的。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中说：“在现代化政治中，农民扮演着关键性的‘钟摆角色”，“农村的作用是个变数：它不是稳定的根源，就是革命的根源。”[7]在中国，农民这个庞大的社会阶层稳定与否决定着国家政局的发展。endprint

4.土地承包经营权流转纠纷解决机制有待完善。随着土地承包经营权流转加速，涉及流转的纠纷增多，而流转方式的多样化和参与主体的多元化使得农地纠纷更难以处理。在解决纠纷的相关立法方面，我国2010 年施行《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，确立和完善处理我国农村土地纠纷的仲裁制度。对解决土地纠纷的仲裁行为和仲裁机构所担负的职责做了具体规定。此外，还有当事人协商、第三方调解和诉讼，这四种方式构成了现阶段农村土地纠纷解决机制体系。

在实践中这些纠纷解决机制促进了农地纠纷的解决但各种方式的弊端也凸显。据调查，“县土地承包经营权流转纠纷已经占农村土地承包与流转纠纷的35.2%，且土地承包经营权流转纠纷中的11.8%案件无适用法律依据，有的案件甚至不能解决。”[8]这说明，我国土地经营权流转纠纷解决机制不健全，依然存在无法可依、有法难依的困境。

四、促进农村土地承包经营权流转的对策

（一）明晰产权，改善土地市场环境

产权明晰，是顺利实现我国农村土地承包经营权健康流转的前提。权利存在的价值不是权力本身的合法性，而是权力主体通过法律赋予的权利对权利所代表利益的合法独立占有。明确界定承包经营权流转的各主体及其享有的财产权利，颁发土地承包经营权确权证书，改变农地所有权归属的概念化和虚置；规定具体细则，明确各参与主体的权利、义务内容，防止基层政府组织的不当干预，创造一个统一规范的经营权流转的交易场所；以健全的市场运行机制，促进土地经营权流转市场化运行；营造“自愿、规范、有序、依法”的市场交易环境，有益于土地承包经营权主体对土地流转收益的再次分配，实现资源有效利用，促进土地价值的发挥。

（二）加强村民委员会职责的履行

村民委员会是我国村民进行管理、教育、服务的基层群众自治组织，肩负着发展农村的职责。村民委员会应多加省察自身，摆正位置，承担起发展农村经济的职责；积极解决农村问题，依法遵循“自愿、平等、有偿”原则引导农村土地流转，减少对土地流转的不必要干预；增强服务意识，为土地流转提供市场信息，协调各主体的流转行为，加强流转案例备案；建立土地市场流转价格参考机制，解决土地流转价格不规范问题；加大资金注入，加强农村基础设施建设，为农业的生产与发展提供更有利的内部环境；积极维护农民的权益，通过法律宣传与教育，增进农民对国家法律与政策了解，强化农民在土地流转中的维权意识；挖掘促成基层民主的有利因子，建立對权力的有效监督。

（三）严格监管工商企业资本下乡

工商资本下乡，是发展现代农业的必然趋势。然而，资本化操作必然会影响国家的粮食安全，国家在鼓励工商资本下乡时，也应加强对涉农企业的管控。鉴于我国现阶段对工商企业涉农具体法律法规的缺失，应立足于中国农业发展实际，制定法律，“界定涉农工商企业的主体资格、明确涉农工商企业准入门槛条件、建立审核批准制度、完善‘非农化‘非粮化法律约束机制。”[9]

（四）完善社会保障制度体系建设

地方政府切实履行政府职能，遵循“自愿、平等、有偿”土地流转原则，加大农业生产设施建设，为农业生产发展提供必要的物质条件；地方政府推动第二、三产业的发展，扭转农村第一产业单一发展的困境，进行粮食加工，农副食品加工，促进农业产业结构的优化调整；设置专项资金用于防范土地市场化流转给农民带来的风险[10]；加大对农民的农业产业化管理技术教育，培养新型农民，促进农业队伍的年轻化；加强对农村富余劳动力的职业教育，减少农民融入城市的成本。

（五）健全土地流转纠纷解决机制

完善现行纠纷解决机制中的不足，解决实践中无法可依的困境，在法律未充分融入乡土民俗的情况下，当地法院应扩大仲裁和诉讼的受案范围，积极发挥和解、调解及其他多元纠纷解决机制的功用；统一裁判依据，避免一案多判，削弱司法权威，增进国家制定法与民间法的沟通和了解，协调制定法与民间法之间的关系，认可民间善良风俗的效力，建立有效的对话平台，发挥信访制度的协调功能，避免群体事件的发生[11]。

参考文献：

[1] 丁关良.《物权法》中“土地承包经营权”制度评析[J].淮阴师范学院学报，2008，（1）：73-77.

[2] 费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，2010.

[3] 郑景骥.中国农村土地使用权流转的理论基础与实践发略研究[M].成都：西南财经大学出版社，2006.

[4] 詹汪林.农村土地纠纷法律解决机制研究[D].合肥：安徽大学，2012.

[5] 李长健，徐丽峰.村民委员会在土地流转中的职责研究[J].中国政治，2009，（4）：112-118.

[6] 李永生，程鸿飞.工商企业租赁农户承包耕地要监管[N].农民日报，2013-02-02.

[7] [美]亨廷顿.变化社会中的政治秩序[M].王冠华，等，译.上海：上海人民出版社，2008.

[8] 丁关良.土地承包经营权流转制度法律问题研究[J].农业经济问题，2011，（3）：7-14.

[9] 丁关良.工商企业租赁与使用农户“家庭承包地”的法律对策研究[J].华中农业大学学报：社会科学版，2013，（5）：38-45.

[10] 丁关良.国外农用土地流转法律制度对中国土地承包经营权流转的启示[J].世界农业，2010，（8）：38-42.

[11] 朱苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[责任编辑 吴高君]endprint