大数据时代个人信息保护的边界在哪里

孙莹

论·坛·交·锋

大数据时代个人信息保护的边界在哪里

孙莹

前后两起官司，虽然都以被标注人的败诉而结案，却引起了法律界对手机安全软件号码标注问题的关注。

近日，在最高人民法院应用法学研究所主办、北京市西城区人民法院承办的“互联网安全软件号码标注民事法律问题研究”主题论坛上，来自全国四级法院的法官、著名院校的专家学者、互联网企业代表专门结合这两起案例，探讨互联网号码标注所涉及的法律问题。之所以号码标注能引起如此关注，正是因为它揭开了大数据时代个人信息保护这个民生问题的冰山一角。

号码标注软件保障接听人选择权

对于时下骚扰电话甚至诈骗电话猖獗的情况，号码标注软件的积极意义几乎得到了与会法官、专家学者的一致肯定。

北京航空航天大学法学院龙卫球院长表示，根据“法不禁止即自由”以及“经营自由”原理，号码标注业务应当推定具有形式上的正当性。此外，当电话号码标注同时涉及有助于网络安全、消费者权益等特定社会公共利益，或者涉及有益于用户正当权益时，标注是否过当就需进行微妙的利益权衡。如果标注行为本身只是给具体接收用户一种来电信息的合理提示，这种提示可以吸收到用户具有对自己接收来电的控制、通讯自由范围里，就不能认为具有不法性。

北京市西城区人民法院民八庭负责人赵长新法官认为，安全软件号码标注、信息拦截业务基于对网络数据的智能应用,对电信诈骗及骚扰电话起到很好的预防作用。另外对于一般用户而言也通过号码提示提供了接听选择的便利。该功能对滥用通信自由是一种限制。可以让每个用户享有行使控制不愿意接听的电话、不愿意了解的信息的权利。通过“号码标注”手段设置的智能汇总用户反馈信息、智能抓取商户信息等功能，消费者便可自主选择是否接听、接收某些来电和短信以及接听、接收哪些来电和短信，从而对商家的推送、推销的商品、服务进行筛选。

最高人民法院中国应用法学研究所博士后张建肖在发言中十分推崇号码标注软件的积极作用。她表示，用户主动在手机上安装安全软件号码标注这一行为本身，就反映了用户在积极采取措施，避免接听陌生电话。所以，必须让每个主体享有行使控制不愿意接听的电话的权利。接听人作为私人空间支配者，当然有权知道介入其私人空间的主叫人的身份。主叫人可以随时发话，而接听人却不能按照自己的意志选择接听时间和发话对象。因此，在权利平衡过程中，较之主叫人的权利，接听人的自决权、隐私权、知情权应当处于优先保护地位。而号码标注无疑有助于实现接听人的自决权、隐私权、知情权。

“近年来，骚扰电话逐渐取代垃圾短信成为电信骚扰的主要类型。安全软件号码标注功能对此问题起到了有效解决的效果，应该说是有利于国家和人民的。”北京市汉威律师事务所高定局律师说。

号码标注是否侵权

安全软件进行号码标注保障了手机用户的选择权，但对于被标注者来讲，到底有没有侵犯其权利呢？

中国青年政治学院互联网法治研究中心执行主任刘晓春说，个人信息本质上是一种信息，一旦进入公众空间，实际就打上了公共符号的印记，成为其他个人及政府等进行利用的资源，其权利应该被限制。在来源合法的情况下，可对个人信息的采集和利用采用默示同意或者推定同意的做法，同时，为权利人设定相应的选择退出机制。

北京市高级人民法院研究室副主任刘书星认为，信息假如在企业黄页或者公开平台可以搜集到，则安全软件号码标注不构成侵权。当然，信息要真实，且与被标注人相符。另外，安全软件号码标注的合理性也应以《民法总则》确定的公序良俗原则为标准，即标注信息真实、信息标注出于维护公众利益或者公序良俗目的。

张建肖认为，主叫人希望自身隐私获得保护，无可厚非，但任何权利只有在正确行使的前提下才会取得预期的效果。或者说，权利人应该采取积极措施维护自己的权利。例如，美国康涅狄格高等法院判决对一个人住址的披露并不构成对个人的隐私侵害。同时，该法院进一步判定，如果被影响的个人采取了很大的努力以保护其住址免受公众知晓，那么该住址就已经处于隐私期待之下。因此，权利人要取得对电话号码的隐私就应该采取措施防止被他人知晓。而不是像北京市西城区法院案件中的王先生，自己将公司名称和号码信息在网上公布，这种行为将导致王某失去这部分的隐私利益。如果号码标注中出现主叫人并未公开的敏感信息，则涉嫌侵害来电者的隐私。

一般情况下，作为号码标注案件中的原告，如果对其进行的具体标注行为是一种客观描述，标注者不具有主观过错，并非进行价值判断，则并不符合侵害名誉权的构成要件。如王先生诉北京奇虎科技公司一案中，王先生主张的名誉权受损实际是其主观感受，该案的号码标注信息是公开、真实的，并不构成名誉侵权。如果具体标注行为涉及对主叫方进行价值判断，但仍属于客观描述范畴，也不存在侵害主叫方名誉权的情形。

上海市杨浦区人民法院审监庭陈国忠庭长认为，号码标注存在侵权的可能，所以软件商应当制订成熟机制强化用户的保护意识，允许用户进行申诉，并运用技术手段对客户标注的真实性予以查实，对错误标注应该按照侵权责任法等法律规定及时删除屏蔽，否则应该承担侵权责任。

全国律协知识产权委员会委员董一鸣律师表示，对于“骚扰、诈骗”的价值判断也是因人而异，有的人接到房产中介的电话不胜其烦，便认为是骚扰，而有的人可能正在选房，急需房源信息。基于手机用户上传标注信息完成号码标注，在标注分类上存在不科学性，也会导致错误分类标注出现。假如权利人提供有效信息通知后安全软件管理人怠于删除或更正的，应当承担相应的法律责任。

今年6月1日实施的《网络安全法》第一次从公法角度对于个人信息的采集、利用制定了规范和标准，即“公开”和“同意”原则。不可否认，安全软件抓取信息及标注过程与法律规定出现了背离。

早在审理王先生诉奇虎公司一案时，北京市西城区法院民八庭法官林涛就在判决书的说理部分，以类似司法建议的笔法，对360手机卫士软件中主动标注企业信息的功能提出改进建议：“我国小微企业的业主为工作方便、节约资源，将私人电话作为办公电话使用是普遍情况，这并不意味着手机号码被登记在工商行政管理机关后，就专用于商务。如非号码所有人主动申请标注，建议针对被标注号码采取短信确认的方式，对所有人有所提示，有助于其获得相应知情权。”

这与《网络安全法》第22条中“网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意”的规定不谋而合。

“如果是现在，手机安全软件公司未经告知及同意主动抓取标注号码就违反法律规定了。”林涛法官说。

赵长新法官预测，《网络安全法》实施后，涉及安全软件号码标注的诉讼势必将会增加，对网络运营者如何设置安全软件的功能也会有新的要求和挑战，对于法官审理类似案件的审判依据和标准也会发生重大变化。

该不该为科技创新提供容忍度

号码标注是否侵权的讨论实质上是技术创新与个人信息保护之间的平衡问题，对于号码标注这一互联网时代的创新技术，很多专家表示，法律和政策应该给予一定的包容度。

龙卫球院长表示，从近期国外比较法案例可以看到，在涉及互联网领域的侵权案件中，鼓励和照顾科技创新始终被作为一个重要利益衡量因素来斟酌不法的构成问题。如果这种开发或者应用可以落在特定的公共利益或者用户正当利益（对自己接收来电的控制、选择权）的范围，往往构成排除非法构成的理由。

“互联网安全软件号码标注是最大的民生话题之一，因为手机与十几亿老百姓天天都发生关系。技术创新是现代社会最大的财富源泉，是现代经济发展的主要动力。”《人民法治》杂志社执行主编陈惊天认为，如果加重平台公司的责任，就需要考虑其是否可以承受。互联网平台回应社会关切的一系列行动都是有成本的，如果技术对社会与经济的发展有利，就要给予宽容和照顾。

“技术创新对于普通老百姓而言也是利大于弊，是有利于公共利益的。大数据的采集与运用是必然的趋势，需要的是如何规范与平衡，而不是扼杀。”

北京市高级人民法院民一庭副庭长邹治谈到，欧盟通过信息保护法严格限制网络电商的经营模式和权利，但其后果是网络电商发展较之我国要落后很多。从我国目前的发展环境角度讲，360等标注骚扰电话功能的安全软件的出现且非常受欢迎，正是基于我国对个人信息保护不充分，个人信息被贩卖，导致个人生活被骚扰的网络生存现状。从个人信息保护角度，公共权利保护的利益点应该在哪儿，是下一步立法需要考虑的。

不过，亦有专家提出了针锋相对的意见。北京航空航天大学法学院副教授翟志勇提醒说，不能因安全软件号码标注在客观上给社会公众带来的益处而忽略了这一行为属经营行为的法律本质。软件可以是免费非盈利的，但在互联网时代，通过提供免费产品获得用户进而收集数据信息，再通过其他途径获取经营收益，是一条经典的成功之路。既然安全软件号码标注是经营行为，那么软件开发者必须承担经营者应该承担的法律和社会责任。如安全软件主动抓取并标注个人信息时，需要征得个人的同意，且必须为被标注者提供方便有效的申诉机制。在对技术创新进行鼓励和照顾的同时也要提防技术专断。

“信息权将成为一种独立且重大的权利，将成为财富的一种形式。信息不仅仅具有经济价值，还内含着人格要素，作为个人，有权要求信息不被泄露、不被非法收集和滥用。360主动抓取个人的片面信息，未经同意就轻易标注，显然是不适当的。”翟志勇说。

“用户标注的数据都在安全软件公司的掌握之中，如果有人为操纵的因素，把哪个号码进行恶意标注了呢？”上海市第二中级人民法院民四庭副庭长徐子良也提出了自己的担忧：“如果垄断权利不受到约束，就会有滥用的可能。”

与会者呼吁尽早出台政策法规规范市场

“互联网侵权案件变化多端，完全暴露了立法的不完善，带来了司法的困境，大数据的利用存在合理利用与过度保护隐私在立法方面的利益均衡问题。这个问题在公开和合理利用方面如何放开、如何适度进行保护隐私，是立法当中遇到的问题。”中国政法大学陈景善教授表示。

陈惊天主编说，当前突出的现实问题是，互联网号码标注可能存在侵权时被侵权人如何维权？

他提出了四种纠纷化解路径。一是利用技术回应，作为平台建设的硬性责任，完成法定的通知义务和回应义务，缓解矛盾。二是建立投诉申诉机制。三是进一步完善互联网仲裁和其他第三方纠纷化解机制。四是诉讼解决，由法院来回应现实关切的问题。

赵长新法官建议从几方面对安全软件号码标注功能进行规范。首先是严控个人信息来源途径，加强人工监管；对标注负面评价信息规定次数下限以及对标注号码自动取消标注功能，即在一定合理时间内无新增标注将取消其既有标注信息。从制度层面，行业应尽快建立统一、公开的标注、拦截规则，则有利于用户更了解标注、拦截的运作机制，从而更愿意进行标注，而且在被标注后也能了解被标注的原因。从救济方式层面，企业应提供及时、便捷的救济渠道，以使用户的损害最小化。

还有的法官、专家则强调政府的责任和法律制度的规制作用。

林涛法官表示，社会生活中，大量利用网络通讯实施犯罪活动频发，拦截骚扰、诈骗电话、提示伪基站的功能利大于弊，而大部分手机用户对该功能持正面肯定评价。如果仅因某些机主自感不快，但未实质造成隐私权侵权后果的情况下，认定该功能违法并禁用该模块，从信息时代宏观角度分析考虑，并不妥当，但可以优化相应步骤。具体如何实施，需要工信部等行业管理单位制定相应办法。

翟志勇副教授说，如果安全软件可以轻易的收集、使用个人信息，那么其运营者本质上是大数据公司，个人根本无法与之抗衡。在这些数据的权利属性法律尚不明确时，监管部门必须进行合理规制，为这些数据公司设定行为的边界，保护个人极其容易受到侵害的信息权。在人工智能、大数据和信息化时代，政府的责任已经不再是消极的守夜人的角色，在防止技术专断方面应该有所作为。

从目前的现实情况来看，网络安全法实施后，已经对号码标注问题产生了影响。记者和接受采访的法官共同的一个感受是，现在陌生号码被标注的情况较之以前有所减少。这是应了一些专家们对新法扼杀号码标注的积极作用甚至互联网新型经济的担心，还是推动了对个人信息安全的保护，需要实践效果去检验，也需要更长远的眼光去考量。