从占有意思角度重析善意取得制度

韩煦

摘 要： 善意取得制度的成立应包括占有前提。占有分为占有体素和占有心素两个要素。其中，占有的心素指的是占有意思，其存在与否对于判断占有委托物和占有脱离物具有重要借鉴意义，尤其在欺诈、胁迫、重大误解等占有移转合意难以判断的情况下，占有意思的存在更是区分两者的关键。盗赃物应与遗失物一样，归属于占有脱离物。占有脱离物之外是占有委托物，善意取得的占有前提即体现为移转的标的物是占有委托物，但只满足占有委托物这个占有前提还不够，善意取得的其他要件也要成立。只有在占有前提和善意取得的其他要件均满足的情况下，善意取得才会真正成立。

关键词： 占有；占有意思；占有委托物；占有脱离物；善意取得

中图分类号： D913 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）04-0054-05

一、善意取得的占有前提

我国物权法（以下简称《物权法》）第106条规定了善意取得制度：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”此外，《物权法》 第107条对于遗失物排除了善意取得制度的适用。从这两条法律规定可以分析出，《物权法》善意取得制度要件并非局限于第106条规定的要件，其还有一个默示的前提——对于占有标的物性质的要求，也就是善意取得的占有前提。

对于善意取得的占有前提，承认善意取得制度的国家主要有以下区分：

法国民法典规定的善意取得即即时取得。即时取得的标的物区分为占有委托物与占有脱离物。第2279条第2项规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，但占有人得向其所由取得该物的人行使求偿的权利。”但第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖抑或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金后，始可请求回复其物。”可见，标的物如为赃物、遗失物等占有脱离物的，在三年期间内不可以善意取得，被害人、遗失人可以在三年的期间内追及，但正当渠道取得者需要支付相应的价金。

日本民法典的即时取得制度直接吸取法国民法典而来。日本民法典第193条规定：“盗赃、遗失物的特则：于前条情形，占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年间，可以向占有人请求返还其物。”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得请求返还其物。”与法国民法典对于盗赃物和遗失物等占有脱离物在一定期间内不能适用善意取得的规定一致，同时也规定正当途径取得者，追及时应当支付相应的价金。

德国民法典的立法者将善意取得制度规定在物权编第三章第三节的“动产所有权的取得和丧失”中。其中第935条规定：所有人因被盗、遗失或其他事由而丧失动产的占有时，受让人不能善意取得其所有权。所有权人仅为间接占有人的，物为占有人所丢失时，亦同。但这一点不适用于金钱、无记名证券和通过公开拍卖方式而转让的动产。可见，其也对被盗、遗失物等占有脱离物进行了区分，同时也规定了受让人对于这种物不能善意取得其所有权。

从以上国家规定来看，对于无权处分的标的物性质根据占有性质的不同，分为占有委托物和占有脱离物，并且，两者对于善意取得的适用有不同的法律后果。相比较而言，《物权法》第107条即是对于占有物性质的区分。虽未明确表示遗失物不适用善意取得制度，但从文义解释和体系解释来看，其采用遗失物所有人向受让人请求返还的是物权请求权且受讓人在两年内未取得所有权。因此，应将其解释为遗失物至少在两年期间内不能进行善意取得，也就客观满足了我国在善意取得制度下，对占有标的物的区分。

对于遗失物不能进行善意取得的立法背景在于保护遗失物的真正权利人，故我国的善意取得的前提应采纳占有前提——对于无权处分人的占有标的物进行区分，分为占有委托物和占有脱离物。对于占有委托物，在满足其他善意取得要件的情况下，适用善意取得；对于占有脱离物，即使满足善意取得规定的其他要件，也不适用善意取得。这对于保护遗失物所有人，维护正当的社会秩序具有重要的意义。不仅能对善意取得制度进行法理和实践上的完善，同时也间接推进了我国物权法制度的发展。

二、占有脱离物的判断

善意取得制度以无处分权人处分占有标的物为前提，而无处分权人占有的标的物分为占有委托物和占有脱离物。 “占有脱离物”指非出于动产所有人的意思而丧失占有的物。“占有委托物”指出于动产所有人的意思而丧失占有的物。区别占有脱离物与占有委托物的意义，在于两者善意取得的效力不同：占有委托物，得无条件地发生善意取得；而占有脱离物，则只在一定条件下发生善意取得或根本不发生善意取得[1]。

根据概念对比可以发现，占有委托物和占有脱离物关键在于占有意思的不同。占有委托物是指受让人基于原占有人的意思取得占有的标的物，即移转占有标的物时，原占有人放弃了占有意思。占有脱离物是指受让人非基于原占有人的意思而取得占有的标的物，也就是说移转占有标的物时，原占有人尚未放弃占有意思。

我国《物权法》对于占有脱离物没有进行细致区分，仅在《物权法》第107条规定了遗失物在两年期间内不能善意取得。而对于盗赃物而言，没有进行进一步分析。

对于盗赃物适不适用善意取得？学术界有不同的意见：一种认为，盗赃物并未被《物权法》吸收进去，应严格按照法律规定，将盗赃物作为《物权法》第106条一般规定中的部分，与无权处分遗失物区别开。适用善意取得制度的规定。另一种观点认为，对于盗赃物，应采取当然解释的原则，举轻以明重[2]。盗赃物的无权处分相对于遗失物而言，其主观恶性更严重，既然遗失物不适用善意取得，因此盗赃物也不应适用善意取得。

司法实践中，盗赃物在刑事领域有所涉及。刑法对于盗赃物等犯罪所得赃物一贯采取追缴的措施。因此，原则上讲，盗赃物在追缴后归原所有人所有，也就是不适用善意取得。然而，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条指出，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。对于该规定，其原则上适用第三人善意取得，但原权利人主张权利的，依民事诉讼程序处理。因此，实际上，该条款并未明确盗赃物是否适用善意取得，对于盗赃物能否适用于善意取得的规定还是要依据民法的相关规定。

占有脱离物的判断标准在于原占有人的占有意思是否丧失。因此，对于盗赃物而言，原占有人的占有意思并未因标的物被盗取而丧失，现占有人取得占有并非基于原占有人的意思。同时，对盗赃物是否适用善意取得进行当然解释的做法，符合法律逻辑和立法背景。故，盗赃物也应被认定为占有脱离物，从而排除善意取得的适用。

三、占有意思对占有物性质的影响

占有，谓对于物有事实上管领之力[3]。占有包括占有体素和占有心素两个要素。占有的体素是指对占有标的物的实际控制。占有的心素，即占有意思，是将物占为己有的意思。占有委托物和占有脱离物的区分在于移转占有是否基于原占有人的占有意思。

占有意思指的是占有的自然意思，其不以当事人是否具有行为能力为必要。因此，占有意思不是占有的法律行为意思。占有意思对于占有物的性质具有重要影响，在占有意思不同的情况下占有物的性质也会存在很大差异。

在正常情况下，占有意思对于占有物性质的影响很好判断，即基于占有移转合意而交付的标的物为占有委托物（转让人放弃占有意思）；非基于占有移转合意而交付的标的物为占有脱离物（转让人未放弃占有意思）。

但是在意思表示有瑕疵的情况下，由于难以判断占有移转合意的真伪性，因此占有意思对于占有物性质的影响就要根据具体情况进行具体分析。

（一）欺诈

欺诈，指故意欺罔他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为[4]180。欺诈的情况下，由于转让人是基于对欺诈事实的认可而自愿移转标的物，因此，此时的占有的体素随着交付而移转。同时，占有的自然意思也由于对受让人的信赖而随之移转，这种信赖基于受让人故意告知虚伪情况或者故意隐瞒真实情况。在此种情况下，移转的标的物对于受让人而言是自愿放弃占有意思，因此而移转的占有标的物是占有委托物，受让人对占有的取得是占有的继受取得。

（二）胁迫

胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示之行为[4]181。在胁迫的情况下，虽然占有标的物也进行了移转，其中占有的体素已经随标的物交付而丧失，但是由于胁迫的情况下，该移转是转让人非基于自身意思的转移，也就是非基于占有自然意思的移转，转让人占有的自然意思并未丧失，占有心素要件缺失，因此转让人也即原占有人对标的物的占有并没有丧失，因此而移转的占有标的物不属于占有委托物，而为占有脱离物，与遗失物、盗赃物等性质一致。

（三）重大误解

重大误解是基于错误而进行的意思表示。虽然基于错误认识，但从占有的要素而言，占有的体素随着交付而移转，占有的自然意思由于误解也自愿丧失。占有的体素和占有的自然意思在交付标的物时均由于错误的意思表示而具备，此时，转让人即原占有人的占有丧失。从债权行为的角度看，基于重大误解的合同可以撤销；但从物权行为的角度而言，标的物已经基于当时的错误合意而发生移转，在错误合意的过程中，转让人即原占有人是自愿放弃占有的自然意思，因此，在未撤销前，受让人受让的标的物属于占有委托物，受让人对该占有的取得是占有的继受取得。

基于上述分析，可以得出：占有意思的喪失与否，对于占有标的物性质的判断具有重要的影响。占有物移转后（占有的体素满足），占有意思也丧失时，此时占有的所有要素已满足，移转的占有物为占有委托物。相反，占有物移转后（占有的体素满足），但占有意思未丧失时，占有的所有要素并未全部具备，移转的占有物为占有脱离物。由此，对于占有委托物和占有脱离物便有了明确的判断，同时也间接判定了善意取得制度的成立。

四、占有意思对于善意取得制度的影响

善意取得的前提之一是无权处分。在占有的角度下，无权处分的标的物就是基于占有但未取得所有权的占有物、其进一步分为占有委托物和占有脱离物。对于占有委托物而言，在满足善意取得其他要件时，适用善意取得制度；对于占有脱离物而言，即使满足善意取得的其他要件，也不适用善意取得制度。

在正常情况下，由于对占有移转合意的判断，占有委托物和占有脱离物的区分十分清晰。出租、出借的标的物、委托物和保管物均属于占有委托物。盗赃物和遗失物等属于占有脱离物。但在占有移转合意真伪难定的情况下，对于同属于意思表示瑕疵的欺诈、胁迫和重大误解而言，虽然合同都可以撤销，撤销后，合同自始无效，在此情况下，受让人再对占有标的物进行处分即属于无权处分。但在均满足善意取得其他要件的情况下，由于占有意思的不同，导致占有标的物性质的差异，虽同属于无权处分，但最后是否成立善意取得有很大差异。

由于占有意思的丧失，在欺诈和重大误解的情况下，占有标的物是占有委托物，当受让人进行无权处分时，只要满足善意取得其他要件，善意的第三人即可善意取得。而在胁迫的情况下，由于占有的自然意思尚未丧失，转让人对于占有标的物还存在占有意思。在此情况下，当受让人进行无权处分时，即使满足善意取得的其他要件，善意的第三人也不能够善意取得。同时，由于被胁迫的转让人即原占有人的错误较小，受让人主观恶性较大，故，不允许第三人善意取得也是对被胁迫的原占有人的最大保护。因此，占有意思是否丧失对于判断善意取得的成立具有导向意义，在满足占有意思的前提下，再进行善意取得其他要件的分析是判断善意取得制度是否适用的关键。

五、“所谓的例外情形”的排除

根据对占有意思的判断，在欺诈和重大误解的情况下，占有标的物为占有委托物，在满足其他善意取得要件的情况下，适用善意取得制度。在胁迫的情况下，占有标的物属于占有脱离物，即使满足善意取得的其他要件，也不适用善意取得制度。虽然欺诈和重大误解情形下，占有标的物为占有委托物，但若想适用善意取得制度还应该有个重要的前提——满足善意取得其他条件。只有在善意取得全部条件满足后，欺诈和重大误解下，才有适用善意取得的可能。

由于我国立法的完善，2016年颁布的《物权法司法解释一》对善意取得制度进行了更加细致的规定，对欺诈、胁迫等情形下善意取得制度的成立进行了更加细致的区分，由此造成了一些“所谓的例外情形”。

2016年颁布的《物权法司法解释一》第21条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”[12]

对于该司法解释第21条第2项而言，在受让人欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同被撤销时进而排除善意取得的适用。那么，这是不是排除因受让人欺诈而导致的善意取得呢？

（一）司法解释第21条第2项并非否定善意取得的占有前提

虽然该规定看似是排除因受让人欺诈而导致的善意取得，实则不然。司法解释第21条第2项规定的“受让人”与标题三中讨论的受让人实际上不一样。标题三中讨论的是由于受让人欺诈而占有标的物，受让人对占有标的物再进行无权处分而使得第三人善意取得（见图1），善意取得的主体是受让人之外的第三人。在这种情况下，欺诈行为和无权处分行为是不同阶段的行為，存在先后关系，且欺诈和无权处分均为一人即受让人实施。

而司法解释第21条第2项规定的“受让人”比较特殊，虽然他在转让合同中进行了欺诈，但并不是实施无权处分的人，原占有人为实施无权处分的人，实施欺诈和无权处分的人是两个人，而且欺诈行为和无权处分行为在同一阶段进行，不存在先后关系（见图2），且此时善意取得的主体是该“受让人”。对此情况排除善意取得，并不是由于该“受让人”欺诈，而是“受让人”的欺诈使得他对于占有标的物的取得非善意，具有可归责性。因此即使转让人（原占有人）为无权处分，但《物权法》第106条规定的善意取得制度的善意条件无法得到满足，也不能适用善意取得制度。因此，司法解释第21条第2项并非对占有前提下因欺诈而移转占有的标的物被无权处分后满足善意取得的否定，而是在满足占有前提下，对司法解释第21条第2项规定的受让人不满足善意取得制度其他要件的特别规定，该规定并未否认善意取得的占有前提，也并未全盘否定因受让人欺诈而导致的善意取得。

（二）司法解释第21条第2项转让合同的不同主体欺诈对第三人善意取得的影响

虽然司法解释第21条第2项并未否认善意取得的占有前提，但是转让合同的转让人欺诈和受让人欺诈对第三人是否构成善意取得影响不同。

若在司法解释第21条第2项规定的转让合同被撤销前，第2项规定的“受让人”将占有标的物处分给第三人，由于司法解释第21条第2项排除了此“受让人”的善意取得，因此其再处分给第三人构成无权处分。该占有标的物由于欺诈，原占有人的占有意思丧失，因此该物为占有委托物。在“受让人”与该第三人之间，如果满足善意取得制度的其他要件，该第三人仍可以主张善意取得该占有标的物的所有权。（见图3）

然而，当司法解释第21条第2项规定的转让合同中的转让人（原占有人）在占有标的物转让合同中存在欺诈时，并不阻碍司法解释第21条第2项规定的转让合同中的“受让人”主张善意取得。此时，该“受让人”是善意的，并同时满足善意取得其他要件，没有可归责性。因此，即使司法解释第21条第2项规定的转让合同最后因被撤销而自始无效，该“受让人”若在转让合同被撤销前已经将占有标的物出卖给第三人的，该第三人仍可以取得该物的所有权（见图4）。

虽然在这两种情况下，第三人都可以取得占有标的物的所有权，但是，此时图3中第三人对该物所有权的取得是善意取得，而图4中第三人对该物所有权的取得是基于有权转让而取得并非善意取得，这个有权转让的权源是司法解释第21条第2项规定的转让合同中“受让人”的善意取得而非第三人善意取得。

虽然司法解释第21条第2项转让合同的不同主体欺诈对第三人善意取得存在一定的影响，但这并没有否定善意取得的占有前提。《物权法司法解释一》第21条第2项不是对占有前提的否定， 而是在满足占有前提下，对是否满足善意取得其他要件进行的再分析。在满足占有前提的情况下，应继续对善意取得其他要件进行分析，只有当善意取得制度的全部要件得到满足时，才能最终确定善意取得制度的成立。

结语

占有对于善意取得制度而言，具有重要的意义。善意取得制度的前提是移转的标的物为占有委托物，在占有标的物移转即占有体素具备的前提下，占有委托物的判断标准便在于占有意思的移转即占有心素是否具备。在占有的这两个要素中，占有心素即占有意思具有重要作用，是占有委托物和占有脱离物的区分关键，尤其在占有移转合意真伪不明的情况下，占有意思更是具有鉴别占有移转合意的作用。在占有的全部要素均具备的情况下，占有移转成立，占有移转的标的物构成占有委托物，即满足了善意取得的占有前提。在这种情况下，当善意取得的其他要件也同时满足时，善意取得才能最终成立。

从占有的角度分析善意取得制度，是对善意取得制度构成要件的完善，也是对物尽其用，稳定物权体系下所有权制度的保障。只有在完成占有前提后，善意取得的要件才能得到最大限度的满足，善意取得制度才能发挥其应有的定纷止争、保护标的物真正所有权人的作用。

[参考文献]

[1]陈华彬. 我国物权立法难点问题研究[M]. 北京：首都经济贸易大学出版社，2014：187-188.

[2]梅夏英，高圣平.物权法教程[M]. 北京：中国人民大学出版社，2007：174.

[3]史尚宽.物权法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：525.

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