“一带一路”视域下公平公正待遇条款的审视与修订

姬云香+赵勇

摘 要：“一带一路”的战略规划必须增强规则制定能力，对有关投资规则重新审视与修订。公平公正待遇条款在仲裁中易引发适用分歧和相反的结果，不符合“公正”建设 “一带一路”的战略目标。国际法规范的公正论证是实现公正的途径，为实现公平公正待遇稳定与变革之间适当平衡的公正论证，应具体化条款的义务内容。因此，公平公正待遇条款的完善应保证条约规则具体化，同时为应对复杂的投资监管措施留有空间，努力实现条约规范的确定性与灵活性的统一。

关键词：国际法规范；“一带一路”；投资协定；公平公正待遇条款

中图分类号：F114.4文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）09-0083-06

引言

2017年5月，北京举行声势盛大的“一带一路”国际合作高峰论坛，宣告中国将为整个世界经济的发展搭建一个更开放、更包容的大平台。“一带一路”战略是我国参与全球治理，试图成为全球治理架构极点之一的开端，[1]所有国家将不分大小、强弱、贫富，平等相待共同参与，是各个国家共商、共建、共享，一起来商量全球应该如何治理的合作。[2]习近平强调，“要提高我国参与全球治理的能力，必须着力增强规则制定能力……”[3]因此，“一带一路”的战略规划包含投资规则的重新审视与修订之任务。

公平公正待遇（The fair and equitable treatment）条款是国际投资协定的核心条款。2014年，Patrick Dumberry依据贸发会议网站的条约数据库，检索了1964 个双边投资协定，[4]其中，仅有50个双边投资协定中不包括公平公正待遇条款。①公平公正待遇也是国际投资协定最具有争议和被投资者援引最多的条款。2014-2015年国际投资争端解决中心（简称ICSID）出具的6份裁决书中，全部涉及公平公正待遇条款，②但有关学说和实践对公正公平待遇的概念与范围一直存有分歧。[5]东道国履行何种义务才算符合为投资者提供了“公平公正”待遇，是国际投资争端的争议焦点。“国际社会里，所需要的不是各个国家更多的自由，而是加强它们之间的联系，不是强调它们的权利，而是多着重它们的义务。”[6]“一带一路”是“公平公正”的发展之路，是共享新增利益的“公正”之路，[7]“一带一路”视域下的国际投资协定中的公平公正待遇条款的研究，是遵循Franck “公正”论证理论，明确东道国义务内容的修订之路。

一、国际法规范的“公正”论证

Thomas M. Franck认为，国际法规范的正当性或者公正的国际法规范包括两个方面：第一个方面，合法性要求，公正的程序内容，即关注整个系统内实现合法性手段的“正确的过程”；第二个方面，公正的实质内容，包含分配正义和公平的观念。公正的这两个方面，即合法性要求与实质性要求的发展方向并非总是统一的，因为合法性的考虑倾向于法律制度内的稳定和秩序保持，而公平正义的考虑面则有利于或者倾向于系统内的再分配变革。[8]9Franck指出，“在复杂和牵涉过多领域的背景之下，‘硬而快（hard and fast）的分配规则只能导致道德上的愤怒和法律的归谬证明（laws reductio ad absurdum）。在这个意义上，旨在将合法的必要性与正义的义务联系起来的‘公正性论证目的，并非破坏而是兑现法律。”[8]79与那些规定明确、清晰的“硬而快”规则相比，“公平公正待遇条款，一方面，为多领域适用规范留下更多空间，另一方面允许通过直接援引公平标准来产生更合理和公正的答案。”[8]33

国际法规范的公正论证是条款推理和谈判的过程，旨在平衡稳定性（表达合法性，正确的程序，良好的秩序和安全为目标）与改变（表达正确的财富再分配和资源）。[8]7其先决条件是：第一，世界资源的中度稀缺性，因此这些资源将被分配。只有当每个人都希望有份额，但没有人能期望拥有所有，这种资源分配中的公平问题就出现了。第二，存在一个全球性共同体，坚持共同的“无条件不公正”的基本认知。[8]10-11公平公正待遇条款的适用满足这样的先决条件，投资者与东道国的争端归根结底是因为对资源的争夺，國际投资法的相关资源一方面是资本，另一方面是自然资源、廉价雇员和购买力。虽然共同体是否在国际层面存在依然有争议，但国际投资法似乎已经对被认为显然不公正的问题形成了基本认识。[8]12例如，投资争端仲裁中不断发展的一些传统议题，比如最低待遇标准，这些传统的议题代表最小的公正重叠共识，其意义在于审查是否某种类型行为最终是公正的。③“公正论证的过程是一般性和规范性的，涉及变革与稳定之间的抉择关系，法律对政治或经济的反映程度，以及促进资本增长的社会需要与再分配正义的政治要求间的平衡关系。尽管投资争议很激烈，但是制度的利害关系比争议当事方的具体利益更为重要。贫穷国家最重要的发展资本来源是富有的发达国家，这使得建立投资者和东道国政府之间的跨国契约成为全球优先事项。投资协定、公约、国际惯例，都需要在文本的适用中理解公平性给予它所需的弹性，以适应政治拉动变革和经济理性稳定之间不可避免的张力。”[8]441在具体的案例中，一些论据支持稳定，而另一些论据则致力于变革，那么必须决定哪些论据将最终胜出。

公平公正待遇条款的适用中，仲裁决策过程的特征在于平衡和权重过程。平衡的重要性得到投资法庭的承认，例如，Saluka 案仲裁庭提出，“确定是否违反‘公平公正待遇时，一方面是索赔人的合理的期望，另一方面，是被诉国的合法监管利益，需要在这两者之间进行平衡。”公平公正待遇论证中存在的特定论据（要素或者内容），必须经历权衡推理过程，确定基于对话方式确定的重叠共识。因此，仲裁法庭需要解释为什么根据具体案件的事实，一个论据胜过另一个论据，证明其特定的权重分配是合理的。除了案件的事实外，这种理由必须符合在有关协定和先例的文本中，已经确定的优先关系以及比较法方法。大多数情况下，一个特定论据的权重不会要求另一个论据作为一个整体被抛弃，而只会在某种程度上要求有效性，而这种有效性是由具体情况下的具体权重分配决定的，这意味着，仲裁员应该以一种方式实现所有冲突论据的和解，使每项按照其相对重要性尽可能地得到承认。当然，在冲突的论据或要素之间，实现这种平衡的决定必须被认为是公正的，说明它们同时有利于稳定和变化。然而，鉴于国内法律传统之间相当大的差异，以及对外国投资的可能完全不同的态度，上述所确定的要素，可能不能完全代表最低限度的共识，这也是事实。因此，接受这种重叠共识并不标志着论证的结束，而是在公平公正待遇的范围内对这些要素的合理具体化和适用的公正论证的开始。公平公正待遇稳定与变革之间适当平衡的讨论，本质是仲裁员选择特定决定，并提供理由证明其这一点的个人评估过程。即通过最大化的适用“义务从轻解释原则”（in dubio mitius），仲裁人决定根据哪个标准，界定司法自我克制的领域，或赞成积极的改变方法，并通过适当的推理过程来证明结果的正当性。endprint

国际投资法的广度和复杂性日益增加，并伴随着越来越多的对该法律体系公平性的关注。只有国际投资法普遍被认为是公正的，并且表现出即使在危急情况下仍然产生公正结果的能力，才能持续的被接受。法律制度的公正性，取决于它是否有能力将财富和资源重新分配，以及对秩序和合法性重新分配。公平公正待遇判断纳入平衡稳定和变革争议的公正论证模式，是提高法律推理和决策质量的关键，也是公平公正待遇被广泛接受的原因。基于上述公正国际法规范公正论证的要求和公平公正待遇条款的争议现状，完善公平公正待遇条款的首要任务是明确条款的具体义务内容。

二、我国投资协定中公平公正待遇条款现状

（一）公平公正待遇条款规定差异较大

现有资料显示，我国签订的131个双边投资协定中，约有6个不包含公平公正待遇条款，④约有20个开放规定公平公正待遇条款，约有10个仅对公平公正待遇条款规定适用例外，⑤约有48个规定公平公正待遇不低于最惠国待遇、国民待遇，⑥仅规定公平公正待遇禁止歧视的协定约有11个，⑦联系国际法规定公平公正待遇条款的协定约有7个。⑧

可见，我国协定中公平公正待遇条款主要以开放规定和限定为不低于最惠国待遇和国民待遇为主。需要说明的是，这种将公平公正待遇与国民待遇、最惠国待遇结合，只有将公平公正待遇明确规定为“就是指”或者“等同于”国民待遇或最惠国待遇，才能够有效地限定公平公正待遇的含义范围，但这种规定方式使得公平公正待遇条款的存在不再有任何实际意义。而且，除非投资协定明确做此规定，否则不能将公平公正待遇等同于国民待遇或最惠国待遇，因为这将违反协定的善意解释原则。因此，这种条款在进入21世纪基本被抛弃。同样，开放规定公平公正待遇条款也存在系列弊端，如投资者投机式的滥诉；留给仲裁庭扩大自由裁量权；导致公平公正待遇扩张解释可能；仲裁庭对东道国立法、司法、行政等活动的不当审查等等。上述结果并非是缔约国缔结投资协定的初衷，也会干扰东道国正常的管理活动，导致“从一个为投资者提高最低待遇的‘盾变成一个攻击东道国政府措施的‘矛。”[9]基于这样的原因，这种开放规定的公平公正待遇条款也基本被缔约国抛弃。

（二）公平公正待遇条款术语使用不严谨

我国公平公正待遇条款术语使用并不固定，最早使用的是“公平合理”。如1982年中国-瑞士BIT第2条规定，“缔约各方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资。”大部分BITs则使用术语“公正和公平”，如1985年中国-奥地利BIT第2条 “缔约任何一方对该种投资在任何情况下应给予公正和公平的待遇”。部分投资协定中还使用了“公平与平等”，如2001年中国-塞拉利昂共和国BIT第3条，“投资待遇缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。”从字面上看，“公平合理”“公平公正”“公平平等”并无实质区别，都为说明对投资者的保护需要达到公正的水平。但官方本文出现术语差别的原因并不清楚，由于还未出现上述条款在仲裁中的适用实践，所以无法预料这样的差别会产生怎样的后果。鉴于我国绝大部分条款都使用“公正和公平的待遇”，一般也认为“公平公正待遇”已经成为一个固定术语。建议我国投资协定的签订和修订应该统一术语，使用习惯术语“公正和公平的待遇”。

还需指出的是，我国部分投资协定中，将公平公正待遇与国际法、国际法原则、国际法规则结合规定，这种模糊的表述，使仲裁庭完全可以认为，此时的公平公正待遇应该结合包括协定、习惯、一般法律原则等在内的所有国际法渊源来予以识别、解释、认定，这无异于开放理解公平公正待遇条款包含的内容。也正是因为如此，NAFTA缔约方三国才通过解释性规定将公平公正待遇限定在习惯国际法最低待遇标准之内，而且美国、加拿大等国随后的BIT范本和投资实践中，不但将公平公正待遇限定在习惯法最低待遇标准的范围之内，而且明确强调习惯国际法的认定必须依据国家实践本身和国家法律要素。[10]

（三）公平公正待遇条款的配置不统一

我国极少数的投资协定中，将公平公正待遇条款依然规定在序言中，部分协定则将公平公正待遇纳入投资促进和保护条款中；特殊的是1995年摩洛哥和1997年加蓬的BIT，分别在“投资促进和保护”和“投资待遇”中同时规定公平公正待遇，即在同一个BIT中两次出现公平公正待遇的内容，非常罕见。

可见不同时期，我国对公平公正待遇条款的认识和定位并不明确。虽然国家之间签订投资保护协定，本是在不同经济、文化背景下的特殊谈判之结果，内容有差别，措辞不固定是正常现象，但公平公正待遇条款存在的上述问题可能导致我国在投資争端中处于不利地位。

随着我国海外投资不断向新领域、新区域拓展，以及国际、国内环境与人权保护呼声的日渐高涨，各国管理国际投资的措施或五花八门或推陈出新。面对新的国际和国内环境以及各缔约国的不同要求和认识，我国投资协定完善应符合以下新要求：保证条约规则具体化，同时为应对复杂的投资监管措施留有空间，努力实现条约规范的确定性与灵活性的统一。 [11]

三、 公平公正待遇条款的具体修订策略

（一）坚持公平公正待遇条款的可诉性，统一性质与术语

公平公正待遇成为国际投资仲裁中投资者与东道国博弈的焦点，是投资者赢得投资仲裁的重要筹码，条款可诉性已经成为不可争辩的事实和趋势，即坚持公平公正待遇条款的可诉性是现实需求，也是我国加大海外投资保护不可或缺的工具。坚持公平公正待遇条款的可诉性，即要求不可“回归式”原则化条款，固定公平公正待遇投资待遇条款位置，统一条款术语为“公平与公正待遇”。

（二）避免形成过高保护待遇，封闭列举“东道国义务”

1.封闭列举“义务”。公平公正待遇作为义务性规范，其内容意味着国家“可以”或者“应该”行为的范围，这些内容体现着东道国在投资的法律、政策和措施的作为与不作为方面的权衡与抉择。公平公正待遇条款双刃剑的特点，要求缔约国谨慎列举公平公正待遇内容，考虑海外投资保护的必要性与投资者滥诉的可能性。endprint

近年来，国际社会普遍意识到我国的崛起是不可避免的，尤其是我国提出的“一带一路”发展战略，引起一些国家的担忧和警惕。例如，2016年6月9日，美国《华尔街日报》称，美私营铁路公司西部快线终止与中国在美国首个高铁项目上的合作；[12]6月10日，德国《时代周刊》消息，德国政府考虑收紧外商投资法规，以保护本国企业不受中国投资者收购等。为此，我国在强调保护对外投资方面，应注意避免加剧某些国家对中国崛起的忧虑。同时，我国虽然已经成为资本输入与输出大国，但国内经济与政治体制改革尚未完成，参与国际仲裁的经验还不足，优秀涉外法律服务人才储备不足，因此，在海外投资利益的高度保护与防范投资者滥诉、避免背负不必要的国际责任之间，应选择后者，这也是我国投资协定谈判一贯的立场。我国与美国BIT谈判七年未尽之旅，争议焦点之一便是公平公正待遇条款的高标准保护与我国限定公平公正待遇条款之间的讨论。基于上述考虑，公平公正待遇条款应以近几年签订的投资协定中公平公正待遇内容表述为基础，合理吸收其他中外投资协定以及其他缔约方间投资协定的有益经验，防止公平公正待遇条款被扩大解释，避免形成过高保护待遇，封闭列举“东道国义务”。

2.以现有规定为基础。进入21世纪，我国缔结的BITs及FTAs都显示出将公平公正待遇列举为程序性要求的倾向，例如2009年，中国-哥伦比亚BIT规定公平公正待遇内容为“包括禁止在刑事、民事或行政程序中拒绝司法”； 2011年，中国-乌兹别克斯坦BIT封闭式列举公平公正待遇内容为“粗暴地拒绝公正审理，或实行明显的歧视性或专断性措施”；2013年，中国-坦桑尼亚BIT封闭式列举公平公正待遇内容为“拒绝公正审理程序，或实行明显的歧视性或专断性措施”。可见，我国近几年签订的投资协定中公平公正待遇内容仅禁止司法不公和歧视，并未承认公平公正待遇包含保护投资者合理期待和透明度义务，也并未提及正当程序要求的行政行为正当合理要求。

协定如此规定符合我国国情。首先，仲裁庭对正当程序清楚和统一的看法还没有出现，过于开放的正当程序义务可能引发仲裁庭对东道国行政行为酌处权的考察，我国行政法理念陈旧，程序正义、人权保障、平等对待、环境保护还没有完全纳入到我国的行政立法、执法的理念之中，没有完成权力导向向规则导向的转变，[13]过于明确的行政行为义务将提高我国仲裁风险。其次，鉴于投资者合理期待也和公平公正待遇一样，具有一定的难以确定性，会在很大程度上降低投资者向东道国索赔的门槛。如果在投资协定中纳入保护投资者合理期待的内容，会加剧公平公正待遇条款的不确定性，与我国目前限定公平公正待遇内容的趋势不符。目前，将投资者合理期待明确纳入公平公正待遇条款的协定也仅见于欧盟签订的系列协定。例如CETA第8.10条第4款，“当适用公平公正待遇义务时，仲裁庭可考虑缔约方是否对投资者做出了特别称述以诱使此种投资，而该特别称述造成了正当期待，投资者依赖其据以决定做出或维持投资，但该缔约方后来挫败了此种期待。”欧盟与新加坡FTA第9.4条，“……或者违反了投资者基于一缔约方为了吸引投资而做出的并且为投资者所合理依赖的具体的或毫无含糊的陈述所产生的正当期待……”最后，关于透明度义务，考虑到我国目前大部分协定中都规定专门的透明度条款，且仲裁庭对公平公正待遇是否包含透明度依然有异议，目前限定公平公正待遇条款的趋势，不纳入透明度义务的规定是谨慎和务实的考虑。

3. 不宜采用具体修饰词汇。需要指出的是，投资协定目的是为促进投资和保护投资，公平公正待遇条款的存在的意义依然是为保障投资，作为义务性规范的公平公正待遇条款，规制对象是东道国整体行为，即以国家对待投资的行为从整体上考察是否达到“不公正、不公平”的程度，而并非是东道国国内行为的具体指导。公平公正待遇条款规定不可如国内立法那般“精准、细致”，不可逾越成为管理国家之“国家之法”，也不可给投资者设置过高的申请门槛，使公平公正待遇条款失去保护投资者之本意。公平公正条款列举的义务，不可“绝对性”规定，需保持一定的一般性、抽象性，给予投资者、东道国、仲裁庭三方根据具体情形，权衡各种因素，做出行为选择和决定的空间。基于此种考虑，公平公正待遇条款规定内容不宜采用具体修饰词汇直接描述和强调其严重程度的表述方式。例如，2015年印度BIT范本草案第3条（待遇标准）规定，每一缔约方不应使得另一缔约方投资者的投资遭受习惯国际法中的拒绝司法、未予救济且极端恶劣的违反正当程序以及明显的粗暴对待（包括持续的、不正当的且令人不能容忍的强制或骚扰）。[14]

（三）基于资本输出国地位，允许“协议新增”内容

公平公正待遇条款的改进，需符合中国当前的国际地位和国家利益诉求。非洲、拉美、中亚是我国重要的对外投资目的地，这些地区不少发展中国家的经济政策缺乏穩定性，法治化水平也不太高，一些国家的时局时常陷入动荡，我国在这些地区的投资可能会面临较大的商业和非商业风险。2016年《中国海外投资国家风险评级报告》提出，“在中国企业对外直接投资迅速增长的同时，投资面临的外部风险也在显著提升。从总的评级结果来看，发达国家评级结果普遍高于新兴经济体，投资风险较低。‘一带一路国家中多为新兴经济体，仅有个别发达经济体，而且发达经济体评级结果普遍好于新兴经济体，投资风险较低。新兴经济体作为‘一带一路的主体，经济基础薄弱，经济结构单一，尤其是基础设施供给严重不足，急需外部资金的进入以拉动区域经济的发展，而这也是‘一带一路战略实施的基础。但是由于其内部缺乏社会弹性，同时偿债能力差，政治风险高，尤其是中东国家常年战乱不止，都为‘一带一路战略的实施增添了不确定性。”[15]

我国是对外投资大国，强调海外投资保护是公平公正待遇条款改进考虑的国情之一，封闭“列举”条款固有的缺点是无法穷尽所有可能的不公平不公正行为，这种局限性是缔约国限定公平公正待遇内容、防止仲裁庭过度解读对东道国经济监管权力造成干扰的必然结果。⑨为加大投资者保护力度，缓解“列举式”僵化性，公平公正待遇条款内容应允许“协议新增”内容，以个性化方案解决投资保护困境。例如，如果缔约国经济政策不稳定、法治水平不高，急需外部资金的进入以拉动国内经济的发展，我国可通过谈判“协议新增”保护投资者合理期待内容，以提高我国海外投资的保护水平。endprint

允许“协议新增”公平公正待遇内容，也是合理吸收其他中外投资协定有益经验的要求。例如，2014年谈判完成的欧盟与新加坡FTA第9.4条规定，构成违反公平公正待遇的措施是指：……前述未列明的对待也可能构成违反公平公正待遇，但需缔约方依本协定程序达成协议。2014年CETA第8.10条，1.每一缔约方应在其领土内依据第2款到6款，给予另一方涵盖投资和投资者公平和公正的待遇和充分的保护和安全。2. 违反公平公正待遇是指构成以下情形的一项或者一系列措施：……（3） 缔约方应定期或应一缔约方请求评审公平公正待遇义务内容，服务和投资委员会可以在此方面形成建议并提交给贸易委员会做出决定。

（四）基于资本输入国地位，需设置例外条款

20世纪90年代，公平公正待遇并未引起东道国的关注，主要因为缔约国并未意识到该条款被用作投资者索赔依据，鉴于目前公平公正待遇的高援引率和索赔成功率，公平公正待遇“敞口”状态对缔约东道国具有不利影响。因此，基于传统的资本输入国地位，公平公正待遇需设置例外条款。

“例外条款设置，可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定及国际仲裁经验，例如，参照同样作为投资者索赔依据的征收和补偿条款，规定国家为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于违反公平公正待遇。如果上述例外适用于整个条约的话，则不必对公平公正待遇单独设立例外条款。”[5]同时规定“认定违反投资协定其他条款或其他条约的条款，不构成对公平公正待遇条款的违反”。

（五）援引公平公正待遇条款需用尽当地救济

规定援引公平公正待遇条款需用尽当地救济的价值在于：

1.有益于维护当事者双方权益。用尽当地救济规则主要理由是给予东道国自查空间，有机会纠正错误，东道国承担国家责任之前获得充分的机会纠正其错误，也是公平的要求。仲裁制度的目的是保障投资者权益，并非作为国内司法程序的上诉程序，如果东道国存在的救济途径可以保障投资者权益，完全可以纠正先前的不当行为，投资者也可以节省昂贵的国际仲裁费用，也表示了对东道国主权的尊重；同时，考虑到当事者双方都是善意维护自身权益的本意，东道国有机会纠错，投资者更愿意保护良好投资关系以继续经营，本地救济是当事方效率最大化的选择。

2.可降低公平公正待遇扩张适用风险。投资协定是缔约方共同意愿的体现，也是缔约双方约束条件表达，公平公正待遇被仲裁庭扩张解释，提高缔约方本无意愿提供的投资待遇是东道国最为警惕之事，也是晚近公平公正待遇内容被限定在一定范围之内的主要原因。毕竟，“一切皆流，无物常住”，东道国不可能预见所有的行为后果和风险，用尽当地救济可提起东道国的注意与警惕，比照已有的仲裁经验，修正不当行为，降低仲裁庭发现违反公平公正待遇的可能性。目前，我国还存在约占总数的15%、对公平公正待遇条款未做任何限定的投资协定，一旦发生投资争端，这种开放式结构的公平公正待遇将给予仲裁庭无限解释适用的可能，加大我国承担国际责任的风险。用尽当地救济可以“缓冲”这一风险，加大投资者滥诉的成本，降低公平公正待遇扩张适用风险。

3.用尽当地救济是我国的务实选择 。首先，我国虽然成为新近的资本输出大国，但在今后以及相当长的一段时间内将仍然保持资本输入国的身份。我国较少成为被仲裁国家，并非因为外资企业与中国政府间未发生争端，而是因为长期以来我国为吸引外资，以及缺乏国际仲裁经验而采取息事宁人态度，这也导致国内出现对外资长时间受到“高于国民待遇”的批评。1998年7月中国-巴巴多斯BIT的签订，标志我国对待国际仲裁的成熟态度，也预示着我国对内、外资本争端更加公平的运用规范司法途径解决的信心。从“优待”到“公平对待”的变化，以及可能的对东道国司法不信任的心理都会促使投资者更愿意将东道国送至国际司法平台，要求用尽当地救济可防止出现投资争端井喷式增长。其次，也是最重要的原因，作为发展中国家，我国在某些领域经济的知识和经验依然不足；⑩缔结条约程序法与国内部门法之间还存在法律冲突，缺乏一致性和透明度；司法制度改革尚未完成。如Abhijit P.G. Pandya博士的担忧一样，“发展中国家的司法系统如果存在以下情形，包括司法机关缺少司法独立；无效的资源管理；法律教育的不足；由于高昂的费用，法律服务難以普及，或者难以满足程序要求，可能会使纠纷中的投资者遭受损害。因此，一个习惯适用更好的资源分配系统司法标准的投资者，可能会对诉讼的方式和结果感到不满，认为其遭受到不公平不公正的待遇。”[16]因此，将用尽当地地救济作为援引公平公正待遇条款的前置程序和我国当前的客观环境相符合。

根据上述讨论，公平公正待遇条款改进的具体方案，范例如下：

第X条 公正与公平待遇

一、缔约一方应该确保给予缔约另一方的投资者及在其领土内的投资以公正与公平待遇。

二、“公正与公平待遇”是指缔约一方不得对缔约另一方投资者拒绝公正审理程序，或实行明显的歧视性或专断性措施。

三、前述未列明的对待也可能构成违反公平公正待遇，但需缔约方依本协定程序达成协议。

四、为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于违反本条款。

五、 认定违反本协定其他条款或其他条约的条款，不构成对本条款的违反。

需要说明的是，这一范例适用于我国缔结的BITs和FTAs，其重要意义在于：用统一的范例来指导“一带一路”建设中公平公正待遇条款的谈判，更好地平衡东道国与投资者权益，确保中国有关外国投资政策的统一。

注释：

① 应该补充的是，笔者已经限制了分析对象仅限于双边投资协定，并没有检查多边投资协定和自由贸易协定是否不包含FET条款。

② https：//academic.oup.com/icsidreview，访问时间：2017年5月14日。只统计公开的最终的裁决（包含部分实质裁决），而不包括关于管辖权，程序事项或与ICSID投资者—国家仲裁请求或其在国家法院执行的其他文件的决定。endprint

③ 虽然目前有观点认为Neer案确立的最低待遇标准已经变化，但其对不公平的标准判断确实对引发公平公正待遇的判断有着极其重要的影响。

④ 包括：意大利、日本、捷克和斯洛伐克、白俄罗斯、罗马尼亚、黎巴嫩。因为无法获得中国与约旦、巴哈马、利比亚三国协定的官方文本，此处数据统计并不精准。

⑤ 例如，2003年中国-德国BIT，“第三条 投资待遇 一、缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。……四、本条第一款到第三款所述的待遇，不应解释为缔约一方有义务将由下列原因产生的待遇、优惠或特权给予缔约另一方投资者：（一）任何现存或将来的关税同盟、自由贸易区、经济联盟以及共同市场的成员；（二）任何双重征税协定或其他有关税收问题的协定。”

⑥ 例如，1994年中国-牙买加BIT，“第三条 一、缔约任何一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。二、本条第一款所述的待遇和保护不应低于其给予第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。三、本条第一款和第二款所述的待遇和保护，不应适用于缔约另一方基于以下给予第三国投资者的优惠待遇：（一）关税同盟、自由贸易区或经济联盟成员；（二）避免双重税收协定下的义务；（三）方便边境贸易协定下的义务。”

⑦ 例如，2006年中国-印度BIT，“第三条 投资待遇规定 一、缔约一方应保证在其领土内给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动公平和平等的待遇。在不损害其法律法规的前提下，缔约方不得采取任何可能阻碍与投资相关的行为的歧视措施。”

⑧ 例如，2007年中国-哥斯达黎加BIT，“第三条 投资待遇 一、缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受符合普遍接受的国际法规则的公正与公平的待遇。”

⑨ 有学者认为，公平公正待遇作为一个绝对且抽象的待遇标准，除缔约双方可以事先约定哪些情形符合或不符合公平公正待遇标准之外，“列举式”条款试图划定公平公正待遇条款的适用范围几乎是不可能的。这种认知并没有问题，但两害相权取其轻，早期公平公正待遇被过度解读对东道国经济监管权的干涉，现代BIT重在平衡投资者权益与东道国主权，不完全解读或者限定公平公正待遇内容，也是现实和无奈之举。毕竟，“生活并不服从逻辑，反而是逻辑要服从于生活”。

⑩ 例如我国金融监管内容和手段不够规范，服务贸易领域技术水平、管理能力落后。

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