侵权责任法的创权功能再思考

摘 要：侵权责任法的创权功能是指该法依据其保护民事主体人身、财产权利和利益的性质，对于法律尚未规定成为权利的利益内容，从权利和利益区分保护的角度进行考量，逐渐为其形成类似权利组成部分的积极权能和消极权能，并最终总结创设出新的权利类型的功能。创权功能存在的合理性来源是侵权责任法上一般条款的弹性以及开放性。通过对于创权功能的内涵进行再次解读，可以发现该功能中包括对于利益的筛选，“权利外衣”的借用，新的权能内容的生成以及新类型权利的总结确认和宣示这四个主要部分。通过正确使用侵权责任法所内含的创权功能，有助于解决部分民事利益被强行张贴“权利”标签来证明其应保护的合理性之现状，同时促进法律体系的完善和进步。

关键词：侵權责任法；创权功能；一般条款；利益筛选

中图分类号：D913文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2017）04-0102-16

一 问题的提出——我国司法实践中的疑惑

现代侵权责任法的保护范围经历了一个发展和变化的过程。传统侵权责任法主要用于保护民事主体的财产权和人身权。人身权通常限定于生命、健康、身体、自由这几种类别之中，财产权则主要是那些现实的财产利益，确切来说主要是各种物权。然而自20世纪以来，侵权责任法的保护范围却不断呈现扩张的趋势，主要体现在两个方面：其一，对于权利保护的不断重视，如1954年德国联邦最高法院以“读者来信案”的判决认定人格尊严、自治、隐私等权利可以被认定为《德国民法典》第823条第一款中的“权利”。不仅如此，对人格权保护的扩张使得隐私权、信用权等内容被纳入权利保护的范畴之内；其二，更多样态的利益也开始受到法律的关注与保护。如加强对财产性法益的保护，采取扩大解释权利的概念和侵害权利“行为”之内涵的方法对一些利益进行保护。孙玉红：《侵权法功能研究》，北京：法律出版社，2010年，第88—89页。

然而侵权责任法与生俱来就是保护任何人来自任何他人的权益侵害的法律规范。它的性质和保护范围决定了它只能是概括的条文结合全部的判例法。[JP3]贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第113页。那么问题出现了，侵权责任法本身究竟需要一个怎样的保护范围？经由法律列举的权利受到侵害时理应允许请求损害赔偿无可厚非，然而对于那些并未被明确列举之利益，能否经由侵权责任法进行保护并开启损害赔偿请求权，学界对此意见不一。一些学者认为权利和利益应当等同保护，等同保护的观点可参见陈忠五：《契约责任和侵权责任的保护客体——“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，北京：北京大学出版社，2013年，第122页；亦可参见鲁晓明：《权利外利益损害的赔偿责任研究》，北京：法律出版社，2015年，第51页。另有一些学者认为权利和利益应该采取区分保护的模式，适用不同的构成要件。区别保护的观点可参见于飞：《权利和利益区分保护的侵权法体系之研究》，北京：法律出版社2012年，第27页以下；亦可参见方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第一款的解释论前提》，载清华法学2013年第一期。尽管立法者在《侵权责任法》立法的解读文本中指出：

《侵权责任法》对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。理由是权利和利益在界线上较为模糊，很难清楚地划分。王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年，第10页。但这并不意味着立法者本身对于权利和利益作为两种保护对象这一事实在立法时没有相应的认知。立法者在参与立法解释相关的论坛时曾经指出：还没有任何一本教科书清楚地划分权利和利益，然而立法者也不愿接受将侵权责任法侵害的对象进行权利和利益并列规定的方式，亦不愿仅写其中之一，最后选择了“侵害民事权益”的表述方式。王胜明：《侵权责任法的立法思考（一）》，载中国民商法律网，http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=47193，2017年6月12日访问。从上述表述中可以看出，立法者对《侵权责任法》有权利和利益是两种保护对象这一事实存在明确的认知，但囿于区分上的困难，最终选择了概括的方式。但这并不意味着权益区分保护在我国立法上没有体现，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中，将人格权利和人格利益分为两款，并为侵害人格利益设计了“违反社会公共利益、社会公德”这一特别的保护要件。该解释第1条规定如下：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。立法上或许我们可以认为等同保护权利和利益是立法者的意图，然而在司法实践中，这是很难实现的。而在具体的案件中，这样的困难被清晰地体现了出来，如司法判例中出现的所谓“亲吻权”“祭奠权”等被直接“创设”的权利，但这样的“创设”显然不符合法律运行的逻辑性，也缺乏合法性来源。以上问题的实质真的来自于对权利和利益保护模式的不同吗？或者从另一个角度上来说，权利和利益的区分是否是对侵权责任法保护范围划定工作的一个一劳永逸的解决方案？欲解决这个问题，不妨从我国司法实践中产生的问题着手，先看看问题的本质究竟为何。

首先从“一般人格权”这个尚未被我国法所明确列举的权利切入，进行司法上的考察。通过考察法律文本不难发现，我国《侵权责任法》第2条第二款明确列举的权利中并未出现“一般人格权”的表述，但通过在“北大法宝”网站上进行搜索，却可以发现以此为案由的一审判决书竟多达1254条。https：//www.pkulaw.cn//Case/，DanaInfo=.awxyCtp0si5Jnz+，2017年2月18日访问。当然这些并不都是学理上所谓“一般人格权”的内容，稍加阅览即可发现其中绝大部分的诉求都是生命健康权，如此的名称混用难免有张冠李戴之嫌。但也有部分判决书的内容与学理上所谓“一般人格权”的意味相当贴合。如在马某诉上海某物业服务有限公司苏州分公司等一般人格权纠纷案上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第36325号判决书。中，法院认定私人住宅属于个人私密空间，属于受法律保护的个人生活领域，并据此认定被告方侵犯了“私人领域”的行为是侵犯了一般人格权，而并未定性为隐私权之侵犯。此外，在“王某与某物业顾问公司一般人格权纠纷上诉案”中法院从一般人格权的角度延伸出对于“生活安宁”这一利益的保护，并在侵权程度与利益保护考量下驳回了原告关于精神损害赔偿的请求。参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民一（民）终字第1325号判决书。endprint

尽管该案法院最终认定的结果实际上与隐私权的保护范围有交叉之处，但法院至少采取了权益衡量的方法为其所谓“一般人格权”的保护进行了说理及责任的证成。然而不可否认的是，实践中“一般人格权”这个尚未被我国法律所宣示确认的权利被各法院在立案及裁判过程中所滥用。尽管法院在判决中的解释能够弥补我们基础文献中没有的观点，对权利的追求却促生了不切实际的期盼，这就需要我们对于权利某种轻率又习以为常的思考方式进行重新评估。[美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京：北京大学出版社，2006年，第17—20页。

对于那些随着法治观念的深入而产生的所谓的“权利”，司法者往往并不愿意去做一个详细的解读，而是尽可能的在判决结果上保持合理，却在说理过程中将无法用三言两语说清或可能产生疑惑的部分一笔带过。比如笔者曾经在拙文中指出的关于“祭奠权”的问题，李炎：《损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选》，《政治与法律》2016年第8期，第127页。此项“权利”是一个利益被司法者强行承认为“权利”的典型。纵然其有着与其他权利或者权利外利益的相似性，但直接以“权利”之名冠于其上显然是不合适的。然而如今再次在“北大法宝”网站上以“祭奠权”为关键字进行搜索，近年来的新案例有增无减，案例总数甚至已经达到了90个，https：//www.pkulaw.cn//Case/，DanaInfo=.awxyCtp0si5Jnz+，2017年2月18日访问。其中2015年至2017年的案例就有35个之多。纵观这些案例，法院的判决依旧是以安抚调和为主，如责令被告告知原告逝去亲人的埋葬地点，要求被告与原告共同保管骨灰或者要求被告不得阻碍原告对亲人进行祭奠等，但是支持精神损害赔偿的案例依旧占比不高。在2015年-2017年的35个相关案例中，只有6个案例最终法院支持了原告精神损害赔偿的诉求，其中2个案例的实质并非所谓“祭奠权”，而是对死者遗体及遗骨的侵害，法院最终适用的条文是《侵权责任法》第6条第1款以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定。参见上海市第二中级人民法院/（2015）沪二中民一（民）终字第1581号判决书、辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民一终字第00155号判决书。另外4个案例中法官对于“祭奠权”应予以保护给予4认可，并支持了原告因“祭奠权”之侵害而诉求的精神损害赔偿。参见浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第89号判决书、陕西省铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初374号判决书、河南省睢县人民法院（2015）睢民初字第1414号判决书、北京市东城区人民法院（2015）东民初字第13118号判决书。实际上，我们可以从侧面发现，即使为“祭奠权”被冠之以“权利”之名，却无法为其附着与权利等同的保护之力。

实践中，对于“祭奠权”这个棘手的问题，近两年法院通常有如下几种解决方案，为了便于阅读，制表说明如下：

从上表不难看出，尽管“祭奠权”这种实际上是一项人格利益的内容，却被戴上了“权利”这一强有力的冠冕，但司法者在对此利益进行保护的过程中却仍然有些犹豫，在保护和放弃之间摇摆不定。即使为其贴上了“权利”的标签，也依旧在寻找其他的合理性依据来为此利益的保护寻找依托。

如上表最后一行所指出的，已有裁判者在其判决书中指出：“祭奠权、安葬权并非侵权责任法规定的民事权利。对逝者通过传统形式进行祭奠及决定逝者的安葬，一般只有与逝者具有一定亲属关系的人才能实施，故相对于该范围外的其他人而言，祭奠与安葬具有相对的独享性。因该独享的祭奠与安葬有可能受到他人之侵犯，进而祭奠与安葬具有了获得法律保护的实际意义，故祭奠利益与安葬利益应当是法律所保护的民事利益。”参见安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第04584号判决书。这样的责任证成过程值得肯定。

正如前文中所指出的，在司法实践中对权利和利益进行等同保护几乎是不可能的，因此在利益不能一概保护而其保护标准又不明确的情况下，为避免施加保护的不适当性以及增加被保护的正当性及可能性，法律人更多地倾向于尽量将利益“转化”为“权利”。于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第27页。在“权利”这一外衣的掩护下，似乎任何难以进行说理工作的问题都可以通过权利受保护的正当性来解决，这实际上是和不区分保护权利和利益的意图相违背的。也就是說，尽管立法者意图等同地保护权利和利益，但这仅仅是大的价值取向，若要真正地将利益保护重视起来，首先就应当承认二者存在开启侵权法保护可能性上的差异，而从《侵权责任法》一般条款的开放性当中，我们似乎可以寻找到一些进行区分保护的正当性及必要性的理由。

《侵权责任法》第2条和第6条可以从立法的形式上理解成“大概括性的条款”模式，贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第119页。对此观点，亦有学者持反对意见，认为我国《侵权责任法》的一般条款仅为第6条第一款。参见程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第33页。同时第2条第二款的内容为《侵权责任法》保护范围的界定留下了足够的开放性空间并指明权益的区分保护之必要性。司法者在上述判决理由中援引此款，不仅仅是从一般条款的开放性中寻找合适的解决方案，也暗合了侵权责任法所具有的创权功能。从侵权责任法的保护功能上看，必须在一定程度上发挥侵权责任法创设权利的功能，但是这种创设功能又必须具有严格的限制。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第59页。那么此项功能究竟该如何理解和运转？我国司法实践中的问题应该如何解决？这需要进一步的思考和解读。

二 侵权责任法一般条款的开放性功能与创权功能的证立

（一）侵权责任法一般条款的功能解读endprint

大陆法系与普通法系对于侵权责任法的规范，一个最大的差异就是采取的规范模式不同。大陆法系采取的是一般条款为基础的一元模式，而普通法系采取的是具体列举各类侵权行为的多元模式。[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，《法学家》2010年第2期，第104—105页。

大陆法系中，侵权责任成立的前提是满足侵权责任法上的一般条款且不存在免责事由。据此基础受害人即可要求加害人承担侵权损害赔偿责任。自1804年《法国民法典》采用一般条款立法模式以来，大陆法系国家及地区的侵权责任法立法大都规定了一般条款，如《德国民法典》第823条、第826条之规定；《日本民法典》第709条之规定；我国台湾地区民法第184条之规定；《意大利民法典》第2043条之规定；《俄罗斯联邦民法典》第1064条之规定；《魁北克民法典》第1457条之规定；《荷兰民法典》第6编第162条之规定。

以结构功能模式存在于民法中的侵权责任法一般条款具有怎样的价值涉及到其哲学基础、社会功能以及司法适用等方面，从某种角度来说，其中蕴藏着灵活性和成长性。刘生亮：《侵权责任法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期，第64页。从宏观上看，整个侵权责任法的历史就是在平衡“行动自由”和“权益保护”中展开的，康德指出：“法律云者，实系个人恣意与他人的恣意得依一般自由原则互相结合的诸条件。” 一般条款的制定并不是单纯的学术思想和立法构想的反映，相反，其需要反映社会生活实践中成熟的经验和做法。王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，《法学家》2009年第3期，第22页。这些经验和做法来自于对社会发展过程中所参与的主体需求的选择和总结，于其中亦必然包含着对社会主流价值发展变化的思虑。侵权责任法的主要任务在于合理限制个人自由，追求其利益。王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第67页。据此我们可以得出一般条款的首要任务即是协调侵权责任法体系中人的自由和安全。

侵权责任法的一般条款同时还起着法律道德底线式的作用，弥补着法典的缺漏以及立法当时技术上的不足，使得民法典一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续，符合时代进步的要求。参[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第71页。由于一般条款的性质决定了其并不含有广泛且详细的调整模式，只规定了一般的评价标准，法官在个案中必须考虑社会价值和制度原则并将其具体化，允许法官进行自由裁量。[德]Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁曉春译，《现代法学》2002年第3期，第139页。因此，一般条款就成为了一个导管，使实证法对外开放，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情况。在司法上始终存在着两种需求矛盾：一方面，法律必须是确定的可以预知的；另一方面，它又必须是灵活的并能够适合各种环境的。刘生亮：《侵权责任法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期，第66、68页。申言之，侵权责任法在其一般条款中为保护范围的变动预留了足够的开放性，在此开放性之下侵权责任法可以更好地发挥其保护权益之功能。

维内教授在《一般条款与特别条款》一文中对于侵权责任法保护范围的开放性问题做出了经典的解释：“一般条款最大的优点是能够适应新的社会情况，应对社会、技术结构所引发的新型损害，并为法律的演进开辟了道路，实践证明，过错侵权责任一般条款不仅能够有效的保护已确认的权利，还能够创设未得到承认和规定的权利。”石佳友：《当代侵权法的挑战极其应对——“侵权法改革国际论坛”综述》，《法律适用》2008年第8期，第17页。

正如两大法系越来越走向融合的现实情况，与大陆法系殊途同归，在普通法系中也能发现类似的思路。1852年所颁行的普通法程序法令（Common Law Procedure Act）中规定：“在任何传唤令状中，没有必要提及任何诉讼的形式或者原因。”此举改变了过去当事人之权益受到损害之时，需要首先取得国王的令状以开启司法保护的方式。司法者除了依据已经存在法律约束力的先例及制定法作出裁判之外，针对新出现的问题，可以根据社会公正的要求以及利益的平衡作出新的判决。徐银波：《论侵权责任法的创权功能》，《西南政法大学学报》2009年第4期，第51页。而当某一类型的利益因为其重要性而被司法者不断地施以保护之时，此类型之利益就将逐渐演变成被法律确认和保护的权利。

我国《侵权责任法》兼采了大陆法系与普通法系的立法模式，采用了独特的“一般条款+类型化”的模式，即处于立法政策上的考量，仅对某些比较特殊的侵权行为作出类型化规定，而通过一般条款来解决新型人身权益和财产权益的保护问题。程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第30—31页。因为在侵权责任法的体系中，试图做一个一劳永逸的列举是不可能的，有必要通过一般条款的弹性来解决无法穷尽列举的弊端。

当代侵权责任法，除了具有传统的惩罚不法行为，补偿受害人等功能，还具有明显的创造性功能；侵权责任法通过不断扩大所保护的法益，推动甚至创设新的主观权利。徐银波：《论侵权责任法的创权功能》，《西南政法大学学报》2009年第4期，第51页。而上述功能之实现，完全仰赖于一般条款之中所蕴含的开放性。正是这种开放性，赋予了侵权责任法上特有的创权功能。

（二）侵权责任法创权功能的证立

诚如前文所言，侵权责任法一般条款的开放性内涵使得更多样态的利益向侵权责任法的保护框架内不断聚集，这就要求法律本身能够对此做出与时俱进的反应。“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”Pound，Interpretations of Legal History，Cambridge，Mass.，1923，p.1.罗斯科·庞德的观点从两个方面对于法律的稳定和变化作出了揭示，完全不具备稳定性特征的法律只能是处理特定变故的措施，这实际上背离了“法律”二字的应有之义。然而稳定性本身并不足以支撑一个行之有效且富有生命力的法律制度。如果法典规定的权利内容一成不变，那么社会发展所带来的新的利益诉求将无法得到法律上的保护和满足。因此必须在运动与静止，保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第339—340页。endprint

现代的侵权责任法在某种程度上推动着这种和谐的实现，通过将利益诉求向权利话语的转化，在侵权责任法的体系中体现出了越来越多的新兴权利及对这些权利的法律保护。在英美法系，上世纪80年代已有学者指出：“英美侵权责任法已经被作为决定权利（determining rights）的工具。”Hepple， B. A. & Matthews， M. H.，Tort ： Cases and Materials，Butterworths，1985，p.1.但是，尽管法官有创设权利的可能性，但是只要能在既有的权利框架内解决问题，他就不应该随意地创设权利。方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第190页。

社会现实生活中，人与人之间的利益关系是多样且复杂的，并非所有的利益需求都会上升为权利，究竟何种利益最终会上升为法定权利，需要经过筛选和确定。法律应该是稳定的，同时需要根据现实情况发展变化。法律之所以存在，是因为人们继续不断地评估和重新评估利益，因为他们希望利益调和，因为他们希望保障他们本身的利益和尊重他人利益的正当性。[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第340页。而为了理解法律规范，必须熟悉潜伏其后的利益。See J.E.Penner，The Idea of Property in Law，Oxford University Press，1997，p.59.作为法治核心内容的权利，必然以个人利益的实现与冲突的解决为内核，其不是简单地被赋予一个空洞外表，而是实现主体被特定的利益。彭诚信：《现代权利理论研究》，北京：法律出版社，2017年，第253页。这就需要对于“权利”一语援引的适当性加以要求。然而正如文章开篇出所提到的，目前的问题并不在于“权利”一语的援引过少，而是在于其被泛化的使用。所谓的权利泛化的问题，通常是指“权利”标签的滥用。即当事人将其自认为应当受到法律保护的利益，以法定权利的方式寻求救济。这种泛化的根源来自于唯权利化，不仅当事人唯权利化，司法者也同样唯权利化。李岩：《民事法益基本范畴研究》，北京：法律出版社，2016年，第28—29页。这就导致了一个趋势，即为避免“判断错误”的指责或增加受保护的可能性及当然性，将利益直接升级成为“权利”成為了一种不自觉的“最佳选择”。其结果就是权利本身丧失了规范的、法技术的意义，成为了价值宣示的工具。于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第26页。此问题的根源在于新权利的创设并非来自于当事人的主张或法官个人的价值判断，而需要在不断寻找欲保护利益的正当性基础上方能经过总结而产生。

因此，通过司法正确地进行创设权利的工作是解决静止的法律与发展的社会之间矛盾的重要途径。明确侵权责任法的创权功能有两个方面的正当性：其一，可以防止司法上的恣意，也就是之前所说的权利泛化的问题。权利泛化本身并不可取，但其中也反映了民事主体对于新型利益保护的诉求，对其进行批判只是解决问题的前提，更需要建立完善的创权功能体系以正确引导利益向权利的转换；其二，创权功能最终会赋予并固化已经获得类似权利保护强度之利益的法律地位，使得法律本身符合发展变化的社会进步要求，保持法律的活力。

立法不可能对现实作出毫无遗漏的规定，更无法完全地预知未来的社会发展方向。侵权责任法在功能上是权益的保护法。而对于权利，一个最基本的理解是：那些被法律所宣示的，具有明确范围、权能和界限，并且受侵害时得主张司法救济的利益，从中不难看出利益向权利的转化过程。因此其创权功能的存在有其正当性基础。一方面，这是侵权责任法一般条款所内含的开放性特质的必然要求，另一方面，这也是满足侵权责任法与时俱进地保护权益的功能重要方式。

同时，创权功能存在的合理性还源自对于欲受保护之利益层级的考量。有学者指出，利益可以分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公众利益”。各利益之间有着相互影响和牵制的层级关系。因此在利益衡量时，要克服恣意，保证案件的妥当性，必须遵循利益的层次结构的规律。梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期，第56—58页。放眼比较法视域，《欧洲侵权责任法原则》于第2：102条中规定了受保护利益的范围，See European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law： Text and Commentary， SpringerWienNewYork，2005，pp.2-3.其中指出利益受保护的程度与其价值的上位程度，保护范围的明确性，公示公开的显著性呈正相关的关系。生命、身体和精神的完整性，人的尊严和自由的保护位阶最高。而物权和无形财产也应受到全面保护。纯粹财产利益受到更多的限制，位阶较低。确定保护范围时，还需考量行为人利益和公共利益的关系，行为人的利益主要是指因自由和权利行使所带来的利益。申言之，欲创设新种类的权利，首先要做的事情实际是对欲保护利益的筛选和考量，这也与各国侵权责任法上对于利益保护的态度是相一致的。

静态的法律无法解决法定权利之外的利益保护的问题，有赖于司法者在动态的司法过程中加以解决，这就是侵权责任法中内含的价值选择所给予司法者的权限及义务。从利益冲突的角度来说，对某一主体利益的尊重是对相对主体利益的限制。由于这种尊重将无可避免的附加将严重影响到行为人自由的限制，因此只有当某种利益出现稀缺或应当受到尊重，需要法律予以衡量时，才能有限地将某种利益归属于某一方。当某种或某一类利益的保护经过不断累积，对此利益之保护将不再进行个案中的单独考量，而是上升为一般性的保护，进而经由立法确认成为新的权利。这就是创权功能最终所要完成的工作，并不是单纯地张贴“权利”标签，而是完整的从权利的本质出发，进行对于一项权利完整的生成。但是对于这个过程本身，我们需要进一步的理解和思考。endprint

行文至此，我们已经得到第一条重要的结论，那就是侵权责任法本身是具有创权功能的，该功能存在的妥当性和必要性来自于一般条款所具有的开放性内涵及侵权责任法作为保护权益的法律的必然要求，并且该功能应当被详细而正确地解读以及妥当地适用。

三 侵权责任法创权功能的再解读

（一）创权功能存在的前提是权益的区分保护

既然侵权责任法需要具有创设权利的功能，那么其保护范围的外延就不能过小，除了权利之外，必然也要包含利益。与侵权责任法相比较，同为事后救济法的还有主要规定违约责任的合同法，主要功能是对当事人双方是否全面履行其意思进行监督和判断。申言之，其保护的利益只有内容的不同，而权利的类型并不是其主要考量的对象。侵权责任法的保护范围不仅包括权利也包括利益，且权利的种类和利益的范围都是侵权责任法所重点关注且需要重点考量的，也即是前文中曾经指出的权益应当贯彻区分保护的原则。换个角度说，权利的某些必然性在利益中体现为或然性，这也是区分保护的合理性之所在。事实上几乎所有人都意识到权利不能也不应保护所有利益，问题的关键在于建立对利益予以筛选与评价的正义原则和正义程序。彭诚信：《现代权利理论研究》，北京：法律出版社，2017年，第255页。在以上两种考虑交汇循环的大背景下，侵权责任法的创权功能才显得顺理成章。

《法国民法典》第1382条使用了“损害”之规定，而非使用“权利损害”之规定，尽管这一规定在此后一直被诟病保护范围过于宽泛，但在创权功能的证立和运转中，开放式的保护条款往往起到了大前提式的基础作用。而实践中，法国人对法益之外的利益损害，同样课以更为严格的构成要件认定上的标准。张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第131—135页。相比较而言，《德国民法典》第823条第一款虽然明确列举了五种权利作为其侵权责任法保护范围的权利外延，这样的保护范围是较为狭窄的，但之后也使用了“其他权利”这一表述保持了其保护范围的开放性，司法者通过“其他权利”这个接口，通过创设一般人格权和营业权的方式保护了现实中的利益。我国台湾地区民法在修订后于第184条作出了与《德国民法典》第823条类似的规定，但并未列举明确的权利外延，也未使用“其他权利”的表述方式，但通过第184条第1款后半段“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”之表述表明不单单是权利，其他利益，也属于侵权责任法上所侵害之对象。史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第105页。我国《侵权责任法》则于第2条之中明确了保护范围是权利和利益，并采取了具体列举权利同时为利益保护留下通道的方式，为具有重要价值的利益保护提供了可能性。

史尚宽教授指出：社会生活应保护之法益不断增加，不应仅以权利为侵害之客体而置其他利益于不顾，盖社会之法益，依其种类，应受尊重和保护之程度，有深浅之殊，被侵害之法益有仅为利益者，有为权利者。民法所称侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权行为者，不过举要以概其余之意耳。史尚宽：《债法总论》，第105页、第107页。王成教授亦指出：现行法上，侵权之“权”，不仅包括权利，还包括合法利益。王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径——兼论侵权责任法的一般条款》，载《清华法学》2011年第2期，第50页。张新宝教授也表达过同样的观点：“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权不仅包括民事权利，而且包括受到法律保護的利益。”参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第49页。不具有具体的权利形态的利益并不意味着其无法被侵权责任法所保护，只是由于缺乏类似权利的典型的判断标准，使得认定某一利益的过程需要更加的谨慎。于飞教授对于保护方式采取了分级的思路：保护对象的区分固然重要，但更重要的是保护对象的分级，从一般利益到受法律保护之利益再到绝对权利，逐次攀升。于飞：《“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角》，载《政法论坛》2012年第4期，第145页。

侵权责任法的创权功能，其核心为“创权”二字，欲分析理解此项功能，需要对该功能之核心进行进一步解读。

（二）权利的解构——创权功能之“权”的理解

关于权利本质的早期学说大致可以分为四种，即意志说、利益说、资格说和法力说。方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第110页。尽管对于每种学说，都会有拥护者及反对者，但不可忽视的是，每一种学说的提出过程中所进行的思考对于我们解构“权利”本身都提供着不同的思考角度。

意志说被表述为：“权利是法律规则所赋予的意志的支配力或统治力。”因为被制定出来的法律只是客观存在的法律，只有当主体根据自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是他的权利。方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，第110—111页。从意志说的表述中我们可以发现权利的两个侧面，一是制定法的保护，二是权利人的行使。申言之，一项典型权利本身应当具有积极和消极两方面的功能。

利益说对于权利概念本身并不反对，功利主义之鼻祖吉米·边沁提出：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”[英]吉米·边沁：《立法立论》，李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第117页。从中不难看出，利益说认为权利的本质是“法律所保护的利益”，凡依法归属于个人的利益，即为权利。[德]狄骥：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第18页。而权利之行使谓权利人因享受权利内容之利益所为之行为。孙森焱：《民法债编总论》（上册），台北：文太印刷企业有限公司，2012年，第207页。利益说的贡献在于让我们注意到权利被赋予个人的意义，即权利只是实现利益这一目的的手段之一。耶林也指出，权利是一种法律保护的利益，但他本身不是利益，只是一种法律的形式，可以依此形式主张利益。但各种利益的保护也可以通过法律制度的其他方式而未必要以权利的方式来进行。[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，北京：法律出版社，2004年，第279页。endprint

资格说的论点通常会援引格老秀斯的提法，即“权利是个人所具有的一种道德品质，这使他能够正当的拥有某物或做某事。”Hugo Grotius，The Rights of War and Peace，Book 1， Edited and with an Introduction by Richard Tuck，Indiana：Liberty Fund，Inc.，2005，p.138.从字面上分析，资格说的实质是权利人经由法律而获得的准许，当权利人享有某项权利，就必须能够说明该权利的来源。申言之，一项权利需要通过法律的认可来证明权利人享有此权利之正当性。

在权利本质后期纷繁复杂的学说观点中，法力说在意志说和利益说僵持不下的情况下被提出，梅克尔认为：“权利之本质乃享受特定利益之法律上之力也。”郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第62页。学界一般认为梅克尔的法力说是意志说和利益说的混合。王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第84页。

对于解构权利这项工作而言，上述关于权利的学说皆有其参考价值，对于解决问题而言，并不需要完全參照或认同某一个学说，而是应该综合采纳。因为我们并不是再为权利本身下一个定义，而是描述权利本身应有之姿态。

利益的正当性评价结果在法律上表现为权利——即正当利益的法律化或制度化。通过对利益进行筛选和评价，实际上已经在范围上对权利本身进行了界定。而经过筛选和评价之后的利益往往在法律上表现为具体的有名权利。彭诚信：《现代权利理论研究》，北京：法律出版社，2017年，第296—297页。

综上所述，权利之中是包含“特定利益”的内容的，法律对于可由权利人享有之权利应当给予许可，同时一项典型的权利应当包括可被权利人之自由意志积极行使的权能以及受侵害时可以请求国家强制力保护的消极权能两方面内容。孙森焱大法官也做了类似的表述：“权利之效力，就积极方面而言，有实现权利内容之强制力；就消极方面言，有保障其不受侵害之效果，此即权利之不可侵性。”孙森焱：《民法债编总论》（上册），第206页。

回到侵权责任法创权功能的问题上来，前文已述，基于一般条款的开放性以及权益区分保护的考量，才赋予该法以创权的功能。而实际上创权功能的重要部分是对于权能的建构，因为权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生权利或法律关系不可分割的组成部分，一项权利可以包含多个不同的权能。申卫星：《对民事法律关系内容构成的反思》，《比较法研究》2004年第1期，第43页。通过对上述权利学说的分析不难看出，民事权利的权能包含两个方面的内容，即积极权能与消极权能。积极权能是经由法律所赋予的权利人行使权利之准许，消极权能是指当权利遭受他人之侵害时，得请求公权力介入施以救济，恢复被侵害前之圆满状态的方式。这也是和民法由调整时点所区分的两种调整模式的必然结果。徐银波：《论侵权责任法的创权功能》，《西南政法大学学报》2009年第4期，第50页。以所有权为例，一般认为占有、使用、收益、处分为其积极权能，是所有权在正常状态下的内容及表现，所有权人依据自己之力即可进行。而所有权亦有消极权能，即排除他人干涉的法律之力，相应请求权之行使往往需通过司法介入来实现。崔建远：《物权法》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2011年，第167—168页。相较之于权利，利益在侵权责任法上并不具有包含事前调整可能性的积极权能，但是否给予其消极保护之可能性，开启损害赔偿之请求权，是司法者在个案工作中需要考量和权衡的。侵权责任法的实质为事后救济法，是对社会关系的二次调整，即以为受害人提供救济的方式调整。而近代侵权责任法也正是在矫正正义的理念下进行体系和制度的构建的，矫正正义要求侵权责任法应当对具有消极保护可能性及必要的利益在个案中给予保护，通过个案的累积最终将某些重要性的利益上上升为权利，这即是侵权责任法创权功能的体现。以下以一简图（图1）表明在创权功能运转中权利与利益之关系。

如图所示，利益本身是无法通过创权功能直接形成权利的。除要求法律最终进行宣示确认《侵权责任法》第2条第二款对于权利列举之规定实际上是从权利保护的角度对基本民事权利的宣示和确认。相关观点可参见程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第33页。的步骤之外，待保护的利益首先需要匹配类似权利之中的消极权能，即拥有受保护之可能性。在此之后再通过司法累积明确可由自由意志行使之权能范围，即积极权能的内容，最终才能经由法律的宣示确认形成新的权利。

那么，结合上述论述，试着对创权功能之“权”进行解读，不难发现其拥有两个阶段的含义。

1.借权之能以行保护之用——利益保护阶段

王泽鉴教授指出：“权利功能乃在于保障个人之自由的范围。”王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第85页。权利之权能包含积极和消极两个方面，而欲使某项利益进入侵权责任法保护之范畴，首先应当考虑能否产生类似权利消极权能的内容，即能否通过侵权责任法的保护框架开启损害赔偿请求权。从另一个方面来说，侵权责任法的经济本质即是通过责任的运用，将那些高交易成本造成的外部性内部化。罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第六版），史晋川、董雪兵等译，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2012年，第178页。

放眼比较法，《德国民法典》颁布至今，在对第823条第一款“其他权利”的解释适用中，主要提出了一般人格权和营业权两项框架性权利。以营业权为例，对于此“权利”的保护主要涵盖经营组织生产活动的正常运行，包括企业财产、信用、劳动关系和客户信息等多方面内容。至于经济组织本身享有的诸如物权、知识产权等权利的保护并不以此为请求权基础。贺栩栩：《侵权责任体系构造的方法论基础》，《私法研究》第十八卷，第133—134页。这实际上是将企业经营领域的纯粹财产损害放入一个框架内进行集合，并借助权利之名为其开启损害赔偿请求权，其实质是一束利益的集合。endprint

拉伦茨、卡纳里斯认为，《德国民法典》第823条第一款上的权利，必定在法律性质上与所有权更具亲近性。他们根据德国民法典第903条之规定《德国民法典》第903条规定：在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉。动物的所有人在行使其权能时，必须注意以保护动物为目的的特别规定。中文译文见陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），北京：法律出版社，2015年，第339页。总结出所有权的两个重要特征是归属效能和排除效能。即一方面法秩序为权利人提供了固定而明确的保护范围，另一方面他人原则上应对权利人的法律地位予以尊重。此外另一个重要的特征是社会典型公开性，即从相关客体的可感知性推导出权利之存在，并对潜在的侵权人予以警告。于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第55—56页。

实际上，在未对权利进行分类之前，理念上是先通过归属效能进行判断，能够将一定的确定的利益内容归属于特定主体的，属于权利，反之则是权利外的利益。而紧接着使用排除效能确定其中的利益内容是否边界清晰，内容确定。如是，则法官此时应当予以保护，反之则需要在个案中进行权衡。社会典型公开性要求法益要在一般利益上具有可識别性，使加害人对侵害具有可预见性。于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011年第4期，第108-110页。

了解了上述德国法上判断侵权责任法中之权利的方式之后，再一次将视角转回到营业权上。在“不法发送侵权警告函案”本案案情如下：A企业误以为B企业仿冒自己的实用新型，因此向B企业发送禁止函。而实际上该生产技术早已广为人知，不符合受保护的条件，B企业以受到不当警告为由，向法院诉请赔偿，法院最终支持了其要求。Jutefaser-Fall，RGZ 58，24.转引自贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第117页。中，帝国法院确认了营业权属于第823条中的“其他权利”。法院对于原告诉求的支持实际上是无法适用第826条但不予赔偿又有失公允的两难前提下的无奈之举。将“营业权”作为框架权，并不能有效地解决正当营业利益保护的问题，反而因“营业”本身在内容和专属性上的模糊无法明确的行为规范，从而难以确定保护法益的范围，甚至有产生不当限制行为自由的负面效果。贺栩栩：《侵权责任体系构造的方法论基础》，《私法研究》第十八卷，第134—135页。卡纳里斯和拉伦茨也认为并没有必要再设立一项营业权。

问题产生了，尽管一般人格权和营业权都冠之以“权利”之名，并在体系上属于第823条第一款上的“其他权利”，但它们不具有上述的归属效能，排除效能和社会典型公开性三个特征，尽管得到了过错责任的“无隙”保护，却依旧无法拥有类似权利的明确内容与清晰边界，只能放手让法官在个案中进行利益衡量。这种为一些利益披上“权利外衣”的，在通过将披着“权利外衣”的利益通过第823条第一款之内容纳入保护范围，并保留其需要法官进行利益衡量之内容，这一做法堪称精巧。于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，第70、74—76页。

德国侵权责任法上这种“框架权”概念的创设，实际上也正是侵权责任法创权功能的体现，此处所创之“权”是为了满足保护利益的目的而借用权利的名义，使得利益受到保护的可能性得以提高。尽管一般人格权和营业权本身无法真正的成为一项侵权责任法意义上完整的权利，但这只是因为此二者中所蕴含利益的性质而非其利益本质。申言之，这样的过程也是为仅拥有“权利外衣”之“权”向成为一项受法律保护的完整权利的必经之路。因为在法官对欲保护利益进行不断地衡量这一过程中，往往使得内容不明确边界不清晰的某项利益渐渐变得明确和清晰，利益的权利化需求呼之欲出，需要进入创权之“权”的下一个阶段进行探究。

2.定权之能以张权利之威——利益的权利化阶段

从字面意义的角度理解，侵权责任法创权功能的最终目的一定是权利的创设，然而这样“创设”得来的权利绝非是一步到位的。权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利。王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第86页。前文已述，司法者需要经过大量的裁判案例的积累，才能从利益中提炼出权利的内容和形态并最终通过法律宣示的方式予以承认。不难看出，侵权责任法的创权功能正是为了适应权利的发展变动性而具有其必要性。因为只有侵权责任法本身具有相对开放的保护范围，才能对法定权利之外具有保护必要的利益给予适当的保护，这一过程中还包含着为欲保护利益寻找其正当性的过程，当正当性的强度足够高，那么也意味着该利益的重要性足够使其上升成为权利，这正是创权功能的最终目标。而寻找正当性的过程也是为欲保护利益构建其类似权利组成部分的积极权能的过程。

权利不会是一个空洞的外壳，每一项权利都有其具体指向。拉兹认为：“权利存在于权利拥有者的利益足以使他人负有义务的地方。”[英]约瑟夫·拉兹：《自由的道德》，孙晓春、曹海军、郑维东、王欧等译，长春：吉林人民出版社，2006年，第185页。权利在最终落于法律强制力的救济之前，首先需着眼于主体的要求，也可称为“主张”。权利所指向的具体内容多种多样，如对于更好生活的追求，更自由的行动选择，在任何情况下，权利都只是对生存方式和生存条件的基础性及一般性要求。何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京：北京大学出版社，2012年，第27页。因此权利的积极权能即是指向这些具体要求的内容与界限，权利中作为积极权能的利益范围一定是最为基础和重要的。而从权利内涵的角度来看，权利的行使意味着某一体制对主体行为的一种肯定，在被肯定的范围内得到了以自由意志主张的可能性。

需要注意的是，“立法规定为权利者即为权利，未规定权利者即为利益”这种纯形式化的判断标准是行不通的。有权利之名者未必是侵权责任法上的权利，社会中新产生的、无权利之名者完全可能具有权利的特征。于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011年第4期，第112页。因此在经过第一阶段通过借用“权利外衣”进行保护的方式之后，我们有必要对于由此方式而得到侵权责任法保护的利益进行权利化的工作。endprint

加藤一郎指出：即使广泛地认定权利，为认定侵权行为专门制造出各种权利的名称，在进行认定侵权行为的实质性判断后，仍然会发生不过是穿凿附会的倾向。从权利生成的过程看，大多数情况上首先以认定因侵权行为的损害赔偿形式得到消极的保护，之后逐渐成长起来从而作为权利的积极主张才得到承认。[日]加藤一郎：《侵权行为》，有斐阁，1974年，第36页以下。诚如图1所示，司法累积使得利益渐渐获得类似权利组成部分的积极权能，前提是此利益本身能被普遍地施加可以由司法路径进行救济的消极权能。只有某项利益的法律上救济成为了常态，才有可能在个案的累积中逐渐地获得其积极权能的内容，最终被法律所宣示承认，成为一项完整的权利。

即使某项利益无法通过最终形成权利的方式进行法律上的宣示，但也并不意味着我们所做的工作是无意义的，因为权利仅仅是保护目的的手段之一，还可以通过单纯为他人设定义务的方式保护利益，方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第219页。因此对于利益本身的选定就显得尤为重要。

（三）利益的筛选——创权功能之“创”的理解

1.欲“创权”先筛选——利益筛选工作的前置性

罗马不是一日建成的，新权利的创设亦绝非一夕之功。对于现实社会中纷繁复杂的利益而言，绝无可能也没有必要为所有的利益都加上权利的外壳，因此创权功能之“创”的第一层内涵就是对于欲保护利益的筛选工作，这项工作应当是前置的且极为重要的。即在最初的判断过程中，应当有意识地将既存的法律排除在外，以全部白纸的状态考虑个案的情况，如同一堆杂乱无序的物品，只需要依照一定的方法为其添加编号，便立刻有了区分之方法，思维进路也很容易就形成了，这就是利益筛选工作的重要性。因为“我们可能永远也无法精确地界定哪些是应该保护的利益，哪些是不该保护的利益。但是权利不是利益本身，权利只是保护利益的一种手段。”方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，第150页。仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法只能是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。对于具体情形究竟应该注重何者的利益，需要进行各种各样细微的利益衡量之后，再综合判断何者将最终得到保护。[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），北京：法律出版社，1994年，第78页。

正如初涉作画者往往先习临摹，裁判者在遇到利益保护的困惑之时往往也可以寻找相似之权，并通过考虑权利的射程的方式来决定某项利益是否应当被侵权责任法所保护。关于权利射程与利益筛选的具体考量因素，可参见李炎：《损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选》，《政治与法律》2016年第8期，第135-137页。这样对于相似度的考查方式其实早已存在于司法过程的技术之中：法院在力图合理解决手头问题时从大量的案例汇编中发现间接指导，而一些既有的案例会与法院正在审理的案件产生相似性，且这些案例完全是以被扩大适用于正被受理的案件的法律原则为基础的。那么可以认为法官是用类推的方式发现了准据法。[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年。第582页。一项新的权利的产生往往是多方面因素综合考量的结果，而已受法律规制之权利往往可以充当利益保护的参照物，或者说是“准据法”。

我妻荣教授指出：“作为权利加以保护的利益是随着社会生活关系的推移和法律理念的进展不断地发生变迁，应该承认权利的生成和衰灭。可以说在被侵害的利益之中，存在着从被认定为确实的权利和利益到新的将要给予侵权责任法上保护的利益，这种等级性强弱的情况。一般认为对权利性强的利益侵害比对权利性弱的利益侵害违法性更强。”于敏：《日本侵权责任法》（第三版），北京：法律出版社，2015年，第204页。这样的认识也正是权利射程考量方法的原始出发点。

例如，被认定为绝对性权利的利益受到违反法规行为的侵害时违法性最强，反之，正在得到承认的新的法律保护利益受到被认定为行使权利的行为样态的侵害时违法性最弱，并且，对于权利中那些对世性效力最弱的利益或者权利内容不明确的利益来说，侵权行为的样态在违法性判断上具有特别重要的意义。于敏：《日本侵权责任法》（第三版），第205页。

将利益通过创权功能进行筛选的过程应该尽可能的严格和缜密，因为并不能单纯地认为新的权利越多越好，权利具有成本乃是一个自明的事实。没有公共财力的投入和支持，所有的权利都不可能得到保护或者得到强制执行。Stephen Holmes and Cass R.Sunstein，The Cost of Rights， Why Liberty Depends on Taxes， W.W.Norton&Company，2000，p.15.正因为权利具有成本，需要公共资源的投入，所以对于权利制度的设计而言，就必须将公共资源的实际状况纳入考虑的范畴之内。无论是通过立法的形式还是通过司法的形式进行的权利演进必然要考虑或者要受到社会财富或者公共资源的总量的影响。姚建宗：《权利思维的另一面》，《法制与社会发展》2005年第6期，第50页。

2.名为“创权”实为总结——权利创设的表现方式

创权功能之“创”的第二层含义是“創设”，即设定新的权利。但新的权利本身应当是经过第一层筛选功能的选定并通过以个案保护和司法积累形成的积极权能和消极权能的内容来最终确定的新的权利类型。而不是仅仅通过张贴权利标签的方式进行所谓的“创设”。

从上述论证来看，创权功能的最终阶段其实并不是创造性的，它更像是一种总结和下定义的过程，这种总结明确了某项权利中权利主体因享有权利而得到利益的范围，同时为其他民事主体避免侵害该权利确定了一条警戒线。实际上，这些范围和界线的确定工作来自于之前所做的利益筛选和司法累积的工作。这其实是一个双向的互动过程。因为对于某个利益确定特性的认识往往有助于其在事实层面保护格局的形成，同时也是对司法实践中妥当性的认可。权利最终形式化的过程的意义比起之前所完成的工作相对较小，给予名称可能只是顺水推舟的必然结果，而之前的工作实际上是在侵权责任法的实施过程中完成了创权功能最重要的部分。这种长期实践的过程，使得某些随着社会进步而产生的价值选择在法秩序中实质存在。endprint

司法者在進行对于利益保护的理论建构与说明工作时往往选择直接张贴“权利”这一标签的方式，并且这种简单地向“权利”寻求帮助甚至逃逸看起来已经成为了一种惯常的做法，霍菲尔德认为，权利（Right）由于被过于频繁和不严谨地使用对我们的目的来说是个极不幸的术语，一个并不意外的结果就是导致了思想的混乱和表达的模糊。See Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，Edited by Walter Wheeler Cook，New Haven and London，Yale University Press，Fourth Printing，1966，pp.35-38.p.51.实际上，一项利益是否受法律保护，不是这个概念本身决定的，而是利益能否与相关保护规范的构成要件相匹配决定的。于飞：《“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角》，《政法论坛》2012年第4期，第148页。如与近似权利的射程关系，保护性法规的直接征引，对侵害人故意背俗的行为进行规制等。

综上所述，侵权责任法的创权功能之“创”应当包括两个层面的含义，第一个层面是对欲保护利益的筛选，可以采取与近似权利进行比照的权利射程的方式，以控制可能产生新的权利的利益的数量并在此工作中证明其受保护的合理性。第二个层面是新权利的创设，实际上这个过程应当更精确地概括为对于个案中利益衡量和司法裁判累积的一种总结式的确认和宣示。所谓权利的“创设”，绝非无根之木，更不是一步登天。

四 侵权责任法创权功能适用的典型示例——从隐私到隐私权

在前文中我们用了大量的篇幅分析了侵权责任法创权功能中相关的要素以及对于该制度不同层次上的理解与适用方式，在进行接下来的分析之前，不妨先做个总结。侵权责任法的创权功能其正当性来自于权利和利益的区分保护，对该功能的解读须从两个方面进行，首先“权”的要素是从借用权利之名到形成类似权利组成部分的积极权能和消极权能并最终被宣示为权利发展过程；而所谓“创”实际上是指对利益的筛选并对已经完成的工作进行确定性的总结，从而创设出侵权责任法上新的权利类型。这两个要素相互配合，协同作用，最终形成了侵权责任法上的创权功能。以下用一张简单的图表（图2）来概括这一过程，以求更加清晰地展示侵权责任法创权功能的运作体系。

对于适用此功能的典型示例，莫过于在我国隐私到隐私权的保护过程，下文将详细说明。

在我国，《民法通则》并没有对隐私权作出规定。但改革开放之后，个人隐私的诉求变得越来越强烈，这些诉求在一定程度上开始逐渐为隐私权积极权能的形成划定了利益的范围，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中也规定了：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”尽管以名誉权保护隐私利益的模式有失完善，但可以认为隐私权所指向的利益保护范围正在逐渐明晰。

自1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》至2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，都将后来被确定为“隐私权”的内容认定为隐私利益。尽管在2005年新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》中确认了妇女的“隐私权”该法在2005年修订后将原第38条与第39条合并，作为第42条。修订后的第42条第一款规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。”，但直到2010年《侵权责任法》的实施，才正式将隐私利益提升为隐私权。

最初“隐私”被作为一项利益内容，在我国甚至长期被纳入名誉权的范畴之内。然而强调个人不受其同类或其集团公开或私下进行的侵扰的权利，是法律保护个人隐私这一观念发展的中心。但是，在任何情况下强调这一点都不能避免一个后果，即个人绝对权利受到保护必然会剥夺他人不受限制的自由。人们对自由的要求本身是必然的，因此，把个人隐私作为一种法律权利来进行估价的同时，也须对那些对个人隐私进行干涉的主张一同进行估价。[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国法制出版社，2004年，第260页。而沃伦和布兰代斯在其文中也做出了一个重要的总结：“这类法律权利的范围得以逐渐扩大，至今，生命的权利已经变得意味着享受生活的权利——即不受干涉的权利。”See Samuel D.Warren、Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，Boston.1890，p.193.

从“权”这一要素的演变来看，隐私从利益到一项由法律所确定并宣示的权利，其先借用了名誉权之名予以保护。但问题在于，名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价，即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。而将隐私利益归入名誉权的框架下是非常不合适的。所谓隐私，是指与公共领域相对立的私生活领域，在该领域中个人享有的隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的自由。马特：《隐私权研究——以体系建构为中心》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第18页。通过解读此定义不难看出，隐私利益的核心价值应当是保护专属于个人的私领域不受干涉的自由以及个人不愿公开之信息的秘密性。因此侵犯隐私利益并不必然导致名誉权受损，极端情况下甚至会使得名誉增加。如某人匿名捐款资助贫困地区孩子读书这一事实，于当事人即是其隐私，他人非法获知并公开其该项隐私并不会导致其名誉权受损，而是隐私利益的受损。在经由创权功能对隐私利益进行如此之筛选之后，隐私利益的边界和内容在判例积累的不断界定的过程中越来越明晰，其主要包含了私生活秘密，私生活安宁和私生活自由。在其通过个案保护所明晰的消极权能和通过司法累积的积极权能的内容都足够完备之后，最终被确认成为了新的权利类型。方新军教授对这一过程有着类似的解读：“如果某个特定利益保护的判例接受了长时间的考验，事实上已被广泛接受，那么立法者可以考虑将其上升到权利的层次。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的隐私利益就是通过这样一个过程最终变为《侵权责任法》中的隐私权的。法院确实是新类型权利的发源地，但并不代表法院可以直接创设出新的权利类别。”方新军：《利益保护的解释论问题》，《华东政法大学学报》2013年第6期，第107页。这是必然的，侵权责任法自有的创权功能中暗含了一套可供参照的体系，而不是仅仅用来张贴“权利”标签的工具。该功能的最终目的仍是对民事主体权益的保护，新权利的产生只是这种保护进路中所产生的必然结果。当然，不可否认的是，某些重要的利益因为某些特殊原因无法被创权功能创设为新的权利，但不影响对其采类似权利保护强度的保护。如因主体缺失而无法上升为权利的胎儿利益和死者人格利益。对于胎儿利益，2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》在第十六条中明确规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。此条可以视为对胎儿利益的在民事法律中应受保护的进一步明确。

五 结语

有学者指出，对于侵权责任法上权利和利益的区分保护及解读已经不能满足侵权责任法对于利益保护的需要了，应该回到四要件中，通过其开放性控制利益保护的内容和程度。贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，《华东政法大学学报》2016年第5期。其实这与一般条款之中所蕴含的开放性内容是一脉相承的。一般条款的开放性使得侵权责任法的创权功能有了存在的可能性和适用的必要性。创权功能还可以梳理被混乱使用的权利内涵。如我们可以在法律允许的范围内当然地说自己有权利做某事，而不能不假思索地说我有“某某权”。这是因为在“有权利做某事”的语境下支撑此主张的正当性基础实际上是受保护强度很高的自由。而“某某权”的有无只能在法律文本中找寻，绝对权是无法通过个体的自由意志创设的。那么回到本文第一部分所指出的关于“祭奠权”在司法实践中存在的问题，司法者完全可以通过与近似权利的比较，将其认定为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第二款上的其他人格利益并通过《侵权责任法》第2条和第6条加以保护，这样的思维进路和侵权责任法所内含的创权功能不谋而合。当我们向前研究新出现的问题并遇到困惑之时，总会有种力量将问题的解决思路往回牵扯，在此过程中需要不断地回到原始问题，以重新找回丢失或迷惑的方向。虽然古语有云：“君子性非异也，善假于物也。”借助外部的力量固然可取，但我们也应从法律文本和内在价值之中解读出其自身所蕴含的解决问题的力量，这样更有助于对于民事主体权益的全面保护，同时对民法上的权利体系的完善与进步有所助益。endprint