论政府对民办学校的再规制

2017-10-17康涛

高教探索 2017年9期

康涛

摘要：政府规制是政府的一种治理工具，以弥补市场缺陷、矫正市场失灵为目的。政府对民办学校进行规制的基本目标就是要确保其公益性的发挥和实现。政府在行政管理过程中对民办学校的监管失灵主要表现在：功利主义的管理理念、控制主义的管理目的、行政主义的管理方式和形式主义的管理手段。政府应将自身置于社会之中去进行规制，实现规制与被规制的互动，在信息交流和互动中提升对民办学校的管理水平和规制质量，从而使规制成为引导民办学校发展，而不仅仅是控制的治理工具。政府对民办学校的规制也应当依法进行，以寻求政府规制的法治化，为我国民办学校的自主发展提供稳定、持续的法治支持。

关键词：政府规制；民办学校；教育管理；法治化

规制是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制或鼓励的行为。[1]政府规制缘起于纠正自然垄断、负外部性、委托—代理关系的信息不对称以及部分内部性问题等市场失灵现象。政府规制的主体是政府行政机关，这些行政机关通过立法或其他形式被授权，通常被称为规制者；政府规制的手段是各种规则，明确规定了限制被规制者的某些决策，如何限制以及被规制者违反规则将受到的各种制裁。[2]政府规制是政府的一种治理工具，以弥补市场缺陷、矫正市场失灵为目的，但不完全市场和不充分信息的问题无论在公共部门还是在私人部门都是普遍存在的。政府规制（government regulation）的内涵在现当代意义上差不多等同于国家干预，政府规制制度的产生有深刻的经济、政治和社会根源。

美国被公认为是最早产生政府管制制度的国家，也是政府管制最为成熟的国家。[3]美国西北大学凯洛格管理学院终身教授史普博在其著作《管理与市场》中提到，政府规制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。[4]根据规制目标的区分，政府规制理论经过了公共利益规制理论、利益集团规制理论以及动态博弈的均衡规制理论几个发展阶段。在这些理论的支持下，发达国家关于公共事业运营实践，大致经历了私有运营—收归国有规制—市场化放松规制—竞争与规制并存的公私合营的演进路径。[5]我国学术界将政府规制与政府管制和政府监管的涵义统一看待，可将其理解为政府运用公共权力，通过制定一定的规则，对个人和组织的行为进行限制与调控，可将其视为政府向社会提供的一种特殊公共产品。[6]教育作为政府提供的公共产品之一，如果没有政府的有效教育供给，许多个人所拥有的自然禀赋和才能也许都无法得到有效的開发和利用，无法成为个人谋求全面发展的幸福手段，社会的持续发展也将因缺乏基础而无法实现。

一、政府对民办学校规制的基本目标

教育作为一种公益性事业，不能简单地等同于一般的商品，单一的市场渠道不能平衡社会对教育的供求关系。为了保证教育的公益性，政府必须对民办教育市场的介入做出必要的限制，必须对办学者的行为进行必要的规范，确保民办学校公益性的发挥。[7]基于此，政府对民办学校进行规制的基本目标就是要确保其公益性的发挥和实现。《教育法》第八条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”为了确保教育的公益性，该法第二十五条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”《民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”但是，我国民办学校并没有和公办学校一样被视做事业单位对待，在法人登记时被界定为“民办非企业法人单位”。民办学校和公办学校的基础性是相同的，都有不同程度的公益属性，它们的不同点在于市场性的差异。完全公共属性的公办学校本身不具有市场性，其办学行为、产品不能进入市场，只是在某些办学环节中与市场有关联；而民办学校的市场性则非常鲜明，相当程度的办学要素需要从市场获得，因此民办学校的市场性必须得到保证，但这并不意味着营利性的民办学校教育质量一定无保障。市场的一般规律是，高质量才有高盈利，学校有创新、有价值才能得到更多的顾客。

因此，即便是营利性的民办学校，也并不意味着它的教育质量低劣。不论是公办学校还是民办学校，其所提供的教育服务都具有公益性。由于民办教育具有公益性，其逻辑推论是民办教育也应当像公办学校一样获得政府的许可和支持。从公益性的角度看，保护和扩大社会公共利益是政府最重要的职责之一，公益性程度是政府财政支持与否的重要依据，公益性程度越高，政府支持的力度也应该越大。因此，政府应当进一步激发民办学校的教育活力，满足人民群众多层次、多样化的教育需求，形成以政府办学为主体、全社会积极参与、公办教育和民办教育共同发展的格局。

二、政府管什么：外部监管失灵

公共选择学派主要代表人物美国著名经济学家詹姆斯·麦吉尔·布坎南和戈登·塔洛克首先提出了政府失灵理论，认为政府失灵就是指政府难以按照社会福利最大化原则行事。也就是说，政府并不能利用国家强制力主动纠正市场失灵或市场缺陷，也不能实现社会资源最优配置，不仅不能纠正市场失灵或市场缺陷，反而会扭曲资源配置。[8]美国国家公共行政研究院院士戴维·L·韦默与加拿大蒙·弗雷泽大学商学院教授艾丹·R·维宁在合著的《政策分析——理论与实践》中提出：在市场经济条件下，政府由于自身的局限性和外部约束因素的乏力，在行政管理过程中所出现的负面效应被认为是其失灵表现。[9]结合上述理论的提出，研究认为我国政府对民办学校的监管失灵主要表现在：功利主义的管理理念、控制主义的管理目的、行政主义的管理方式和形式主义的管理手段。

（一）功利主义导致的职能错位

1.职能错位的混乱现象

首先是职能主体错位，即本应由民办学校推动运行的职能却由地方政府代行其事，本应交由市场进行基础性资源配置的权力却揽于政府手中。利用行政权力左右民办学校的办学理念，造成了学校本身发展思路上的困厄。其次是职能规范错位，即权力规范与非权力规范人为混淆，或是将权力规范化做非权力规范，或是将非权力规范当做权力规范。我国民办学校的外部监管主体涉及教育主管部门、财政部门、公安部门、安全生产监管、价格主管部门、卫生部门、质检、食品药品监管部门等行政部门。错综复杂的行政机构在同一狭窄市场空间里同步执法，容易导致各自为政、自成体系、互不协调、互不配合甚至相互推诿。endprint

2.问题产生的原因分析

从管理实践上分析，政府对民办学校监管上的职能错位，其背后的成因是功利主义下的经济动机和行政考核。政府的运行需要雄厚的经济支持，由于政府财权与事权常常表现出不对等的狀态，而且政府机构工作人员也都是理性的“经济人”，他们为了实现自身利益的最大化，往往偏向于有经济实力且愿意给予政府经济支持的部门，乐于涉足可以带来丰厚利益的领域。在中央集中制度安排下，地方政府的目标是追求“晋升业绩最大化”。[10]行政考核上，统计数字、书面报告以及领导的肯定作为考核、奖惩、提拔干部的主要功绩依据。受利益机制的驱动，为了能够通过考核、获得升迁，一些政府机构工作人员将“备考”精力放在上级官员感兴趣或者是容易出成绩、有效益的职能履行上，投上级所好，为上级“服务”，而对公共服务的提供、实际工作成果的检验以及民众的评价则不予理会。由于管理角色不清、监管理念错位、职能权责不明，致使在民办学校管理工作中机制僵硬、管理不顺，政府职能的越位干涉导致多头审批、多头管理或只批不管、只收费不管理的混乱局面。政府监管上的职能错位不仅不利于市场主体合理的规制预期，而且还不适当地增大了市场交易的成本。

（二）控制主义导致的职能越位

1.职能越位的负面效果

一是“官本位”思想下的权力滥用。李克强总理曾对政府的“控制主义”提出过严厉批评：“我们有些时候，地方自己创造了很好的经验，值得推广。结果只要一总结经验，政府就要拿过来，要推广就要先审批！一些政府工作人员总是习惯于什么都要管起来，这种方式必须要改！”[11]我国政府部门的一些管理者仍然习惯于按传统行政思维去管理市场，行政审批的不合理和过多过滥，就是政府取代市场的典型表现。过多过滥的行政审批不仅妨碍了市场机制作用的有效发挥，而且在一定程度上成为行政职权寻租和腐败滋生的土壤。

二是职能范围越位。虽然近年来逐渐清晰了民办学校审批职责，但在管理上，不同的地区教育主管部门所直接管理的单位设置和职能又各不相同，有些地方管理职责和管理分工又不明确，致使在管理上存在职能越位的现象。由于缺乏相应的管理标准和监督评价体系，导致民办学校管理工作中出现职权交叉、管理滞后，有利大家争、无利大家推等不作为、乱作为的管理弊端。

2.问题产生的原因分析

中国传统的人治思想，浓重的官本位意识，导致了政府对民办学校管理上的“控制主义”。政府过分强调自己的功用，对市场活动指手划脚，限制了市场作用的发挥，甚至以行政力量代替市场机制。受传统计划经济的影响，我国实行了多年的高度集中的计划经济体制，中央政府拥有绝对的权力，政府职能无限膨胀。社会转型时期，政府职能内涵及其结构理应转换和重组，而内含着“政府万能”和“无限责任”的传统统治理念仍根深蒂固。政府仍被视为是国家和社会公共事务的唯一管理主体和权力中心；政府运用国家赋予的强制性力量来汲取和整合一切资源，包揽一切国家和社会公共事务；政府通过政治性权威和指令性政策，自上而下地单向运行政府权力，负责一切公共物品和公共服务的生产和提供。在民办教育领域，以命令和服从关系为主要特征的教育行政理念影响深远，教育行政部门总是试图通过无所不包的行政命令来实现对民办高等教育的全面控制。由此，政府职能的全面扩张，即政府角色的“越位”难以避免。[12]

此外，缺乏严明的法律和强有力的监督约束机制是政府“控制主义”蔓延的另一成因。正如法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠所指出的那样：“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验，有权利的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”我国目前还没有专门的法律对政府的职能范围和履行过程及方式做具体的限定，现有的监督约束机制也极不健全，行政监督的渠道不畅；监管主体缺乏应有的地位和独立性，无法规范和约束政府工作人员的行为，而且许多监督形式软弱无力；监督信息不对称，缺乏开放性和透明度，立法机关和公民很难有效地对政府机构和官员进行监督。[13]政府集权往往导致权力滥用，要防止滥用权力必须以权力制约权力。行政权是一种国家赋予的支配他人的力量，如果对行政机关及其工作人员的活动不加以严明地监控，权力极易被滥用，造成对管理客体的侵犯。

（三）行政主义导致的能力不足

1.能力不足的实践表征

结构—功能主义的创立者阿尔蒙德曾提出，政府能力是指政府能否成功地适应环境挑战的程度。[14]在传统行政管理的惯性思维下，政府往往强制性采用行政方式来管理教育教学这种专业性的工作，常常导致行政强制与专业自主之间的冲突，虽然能够使教育教学活动有序进行，但过于依赖行政权威，容易导致政府管理实践中的“行政主义”。

从民办学校的管理实践来看，政府虽履行了行政职能，但局限于行政框架之内，致使服务能力有限，对行政工具的使用和把握单一且缺乏专业性，如对准入规制、价格规制和质量规制之间的关系缺乏协调措施，激励相容度不够。如一些地方制定出的规制政策原则性规定多，针对性弱，更多体现了对上级政策法规的复制，不能满足社会对民办学校的管理需求，利益相关者的权益无法得到保证。仅仅依靠行政力量管理民办教育，会造成民办学校在办学上因循守旧和呆板僵硬，而且容易出现行政权力干预专业权力的现象。当政府行政权力超出了一定的边界成为民办教育领域的支配力量时，就会造成行政化的问题。

2.问题产生的原因分析

在传统行政管理思想的影响下，“科层取向”一直是民办学校管理中的强势模式。基于“专门化”、“等级制”、“技术化”、“非人格化”等基本思想的“科层制”，在为现代社会的组织管理提供有效工具的同时，在现实的民办学校管理实践中逐渐陷入了“管理主义”的泥沼，如规矩越多越好、要求越高越好、考核指标越量化越好等，由此造成管理思想僵化、制度和考核指标非人性化、管理过程机械化操作等弊端。政府组织被更多地视为设定职能、授予权力和正式结构的结合体，而不是一个服务体，在管理上，也是讲求计划和控制功能，视组织成员和民众为管制的对象和客体，而忽视了为民众的服务功能。[15]endprint

在传统行政理念中，政府扮演了生产者、监督者、控制者的全能角色，既是掌舵者，也是划桨者，政府作为社会唯一的权力中心，所有的社会资源由其垄断支配，它可以对所有的社会领域的事务进行管制或强制干预。[16]在政治博弈中，政府考虑的是如何平衡利益冲突，而非实现社会的共同利益。[17]其结果是，政策总是有利于政治影响力较大的一方，而不利于政治影响力较小的另一方。结果导致政府政策或者对少数人极其有利而轻微地损害大多数人的利益，或者对大多数人带来少许好处而严重损害少数人的利益。

（四）形式主义导致的职能缺位

1.职能缺位的突出隐患

古典经济学的奠基人亚当·斯密指出，市场机制是一只“看不见的手”，可以实现资源的最优配置。[18]但在实践中，市场机制并不总是万能的，它也存在自身无法或暂时难以克服的缺陷，这就要求政府在市场失灵的情况下适时干预。政府职能“缺位”主要指政府该管的没管或没管到位。

首先是规划管理上的缺位。目前，国家层面缺乏对民办学校的战略规划，究竟民办学校与公办学校的结构比例应该如何控制，怎样进行战略布局，实现协同发展，促进我国整体教育发展进程，都没有具体的指导。另外，缺乏战略眼光，也无形中对发展中存在的危机不敏感，不能控制办学可能存在的风险。一些地市政府近些年雖然提出过民办学校发展的构想，但并未形成具体的规划，也没有具体明确的发展目标，对于如何进行战略定位、实施发展构想、改进提高民办学校整体发展状况，没有清晰的思路和设定。政府在民办学校管理上缺乏规划，但“喊口号”、“定计划”等“形式主义”的“假大空”现象则层出不穷。

其次，政府维护公平竞争的职能缺位。部分民办学校虚假广告、抢夺生源、恶性竞争等行为破坏了“统一、公开、公正”的市场竞争原则与环境，是对教育经营权的一种蔑视和掠夺，也是对建议市场作为资源配置基础要素的排斥和压抑，不利于真正民办学校市场主体的培育。此外，地方政府在“政策解读”和“政绩”上的“偏好”，导致了对民办学校财政资助上的缺位和人为的竞争环境不平等。这些现象不但不能帮助地方政府有效地保护和促进地方教育、文化、经济的发展，反而破坏了市场的竞争秩序，妨碍了地区的经济文化繁荣。

2.问题产生的原因分析

任何管理的政策、制度规范都存在着形式合理性和实质合理性的问题。形式合理性并不能带来所谓的实质合理性。即使理论上是最完美的制度，也可能在实践运作中挫伤为其带来意义的目的与价值。如果仅仅拘泥于形式上的完善和精确，没有对形式合理性所表现出来的规范和技术做出批判性的思考和价值的审视的话，一味追求形式上的东西，就会产生形式主义的问题。[19]由于各地各级政府对民办学校的价值期待不同，对其发展的关注、重视程度也不同。从政府所制定的相关规划与现实执行对比来看，基本上都是“雷声大雨点小”、“虎头蛇尾”。大多数的发展规划没有真正成为决策依据，其战略性的发展规划缺少年度性或阶段性执行计划，缺少规划和计划执行情况评估、反馈、监督，缺少依据评估监督对规划和计划提供建设性补充，缺少相应配套的法规、机制保障等，使政府规划、宏观调控流于形式主义。

其次，对政府职能部门的外部监督除了国家司法机关的监督，还应该包括社会团体监督、人民群众的监督和社会舆论的监督等。目前我国政府外部监督机制不健全，这就为掌权者行政不作为、有法不依、执法不严，或随心所欲干涉市场、甚至人为造租、寻租创造了条件。政府与民办学校之间缺乏互动的合作平台基础和渠道机制，致使管理的难度相对较大。健全的中介组织是构建良好的公共治理制度的不可或缺的重要环节，是避免“政府失灵”和“市场失灵”的重要方面。[20]目前，我国各地已形成网络状的高等教育社会组织，但是，它们大多挂靠在教育行政机关之下，其应有的咨询、协调、评估、监督、考核等服务功能作用未能充分发挥出来。

三、智慧型规制：政府治理工具的创新

政府规制是法律授权的政府规制机构，依照一定的法规对被规制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为，它是政府向社会提供的一种特殊公共产品。[21]传统的公共利益规制理论以市场失灵和福利经济学为基础，认为由于外部性、垄断等市场失灵现象影响了资源配置效率，降低了社会福利，因此有必要由政府对此进行干预。[22]政府作为公共利益的代表，会从公共利益出发对市场进行规制，如限制垄断高价、征收庇古税、确定环境质量标准及服务条件等，目的就是为了防止企业利用市场优势地位制定垄断高价，损害社会福利，同时完善市场环境，保障市场竞争，以缓解市场失灵和提高社会福利水平。[23]但暴露出的缺乏竞争、效率低下、成本较高、服务质量较低等问题，使得人们开始对政府规制的效果产生质疑。

威尔逊的“价值中立”、韦伯的“理性官僚制”以及泰勒的科学管理理论把效率作为终极性价值来敬仰，认为效率是最大的善。新公共行政学派批判传统公共行政效率至上的工具理性，反对政治—行政二分法，质疑非人格化的理性官僚制的合理性和合法性，倡导社会公平的价值诉求，但这并不意味着他们是完全排斥效率观的。他们并不是否定效率本身，相反，他们提出的回应性政府的构建、社会价值公平的分配、对弱势群体利益的关注、集合机会公平和结果公平的社会公平制度的建立都离不开政府部门高效的运作和管理，而社会公平的体现之一——政府组织内部管理的公平——也在一定程度上反映了政府部门重视内部管理的效率。[24]英国学者克里斯托弗·胡德在《监管政府：节俭、优质与廉政体制设置》一书中，从监管角度讨论欧洲公共管理中政府行为的问责和制约机制，发现政府站在引导社会发展的过程中，采用的监管总是难以脱离“解除规制”与“增加监管”的镜像式发展悖论。[25]

我国学者在政府规制改革方面的基本共识是：我国从计划经济体制下转化过来的政府规制观念、体制、结构等存在诸多问题，改革迫在眉睫；但我国政府规制改革的基本模式应区别对待，采取放松与强化并重的策略；改革的基本方向是合理、高效、法定、公正、独立。[26]张康之与张乾友在《公共行政学》中提出，中国政府在引导社会发展的过程中，总是采用的一种监管手段叫做“智慧型监管”。这与西方国家的监管不论是在目标上还是在手段上都有很大的不同。[27]这也给民办学校的政府再规制提供了经验借鉴，政府应将自身置于社会之中去进行规制，这样才能设身处地地从规制方出发，实现规制与被规制的互动，在信息交流和互动中提升管理水平和规制质量，从而使规制成为引导民办学校发展而不仅仅是控制的治理工具。endprint

四、依法行政：政府对民办学校规制的有效转变

（一）政府规制的法治化

政府的一切活动都必须依法进行，政府的职权也必须依靠法律来加以保证，通过法律保障政府行为的合法化和规范化，把政府行为纳入法制化的轨道。同样，政府对民办学校的规制也应当依法进行，以寻求政府规制的法治化。[28]

行政组织一经设立便享有法律所赋予的职权，拥有相应的权力以及权威资源，借助于权力以及权威去对市场活动和广泛的社会生活进行干预与管理。行政权与生俱来的扩展性和行政人员作为人的自利性都会威胁权力行使的边界，因而必须以法的强制力来保证职权的设定与履行，保证权力的边界不被僭越。政府规制主体对行政事务的管辖权力及管辖权限都必须有法律法规的明确授予和明确界定，无论是超越职责还是超越权限，都构成越权违法。在职权法定的基础上，职权的法制化还要进一步要求清晰界定权力的边界，理清政府与市场、政府与社会、政府与公民间的关系，明确各自的职能，各尽其责。只有明确了政府规制的职责边界，才能避免政府缺位、越位、错位现象的发生，才能真正推动政府的有效职能转变。

（二）法无授权不可为

从教育立法发展的历史可以看到，教育法制是现代国家教育发展的一个重要特征。在许多发达国家，当教育问題关系到国家的根本利益时，它们都无一例外地诉求法律，法律就成了政府保证、巩固、促进和发展教育的一项基本措施。[29]依法行政不仅意味着公共行政主体要依据法律、法规开展公共治理活动，而且要求各个行政主体依据法的精神开展社会治理。[30]作为一种行政管理模式，接受法的规范和约束一直都被认为是依法行政的精髓，行政机关及行政工作人员要严格遵守法律，自觉运用法治思维和法治方式推动行政工作，法定职责必须为，法无授权不可为。

行政组织是一个集职位、岗位为一体的集合体，行政职权的行使和行政职能的实现，都需要通过行政人员来进行。行政人员既代表了政府也反映了政府的形象，行政人员为实现具体的行政目标而开展的行政管理活动的行政行为不仅是政府政策的直接体现，也是公众对政府最直观的感受。政府与社会、市场的接触中，所存在的主要是行政人员的行政行为，行政行为能否不受行政人员个人差异的影响而产生不同的效果，就需要受到法律的规范和控制。依法行政是规范政府行为和行政人员行政行为的前提和基础，行政机关和受雇于政府的行政人员在管理国家和社会公共事务的过程中所行使的权力必须要有法律依据，其行为必须受到法律的约束，受到法律法规所规定的相关主体的监督。

（三）法治政府建设

《贞观政要》中记载有戴胄犯颜执法的典故，至今，“法者，国家所以布大信于天下”的至理名言仍然穿越历史沧桑，闪耀着智慧的光芒。法治的目标是捍卫正义、实现正义，它也是实现正义和至善的唯一道路。政府在社会性规制方面存在的严重监管不足甚至是监管缺失等问题，主要原因都是因为社会性的法律、法规比较零散，缺乏有效的法律执行和监管机制。[31]法治的目的就在于把公共权力装进笼子，接受有效监督，从而保障公民的基本权利和自由。正是基于这种判断，习近平总书记多次强调，依靠法制建设、依法治国、建设法治政府，把“权力关进笼子”。根据法治原则，法治政府的具体行政行为、抽象行政行为都应坚持为人民服务，最大限度地体现人民利益。[32]

建设法治政府和服务型政府，要切实转变政府的职能，增强政府的公信力和执行力。政府在民办学校监管上，要创造公平和可预见的法治环境，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，建立健全社会信用体系，实行信用监督和失信惩戒制度，整顿和规范教育市场的经济秩序，形成政府、民办学校、社会共同建设的统一、开发、竞争、有序的现代民办学校市场体系。过去政府对市场的监管，一部分要转移到社会对市场的监管。一些发达国家都是这样，社会组织高度发达，具有承接政府权力转移的基本功能，并能通过行业自律实现自我监管，通过项目管理和服务合同出租实现承接政府的部分社会管理及公共服务职能。对于民办学校的社会管理，我们也可以借鉴这一点，通过进一步完善社会管理政策和法律、法规，依法管理和规范社会组织、社会事务，妥善处理矛盾冲突，维护社会秩序和社会稳定，促进社会公正。从人治到法治，民办学校的管理必须改变人格权威、行政权威高于法律权威的局面，在继续建立稳定的科层制程序体系和规则体系下，更要加强法的执行力度，为我国民办学校的自主发展提供稳定、持续的法治支持。

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[11]澎湃新闻网.李克强全盘解读新型城镇化：政府官员总是习惯什么都要管起来[EB/OL].[2017-02-16].http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1267869.