诱惑侦查之立法构想

倪晓一

【摘要】诱惑侦查是一种被广泛采用又极具争议的侦查行为。虽然在司法实践中已经有限适用，但在我国的犯罪侦查理论研究上则是一个新的领域。本文以诱惑侦查的渊源和定义为切入点，介绍了诱惑侦查的基本类型，意在关注诱惑侦查的正当性。同时，针对我国当前实践中大量使用诱惑侦查而立法上付之阙如的现实，谨慎地提出在我国刑事诉讼中建立和完善诱惑侦查制度的立法构想。

【关键词】诱惑侦查；合法性；合理性；立法构想

随着社会的发展，刑事犯罪亦日趋复杂化。一些具有高度隐蔽性、组织性的犯罪，如贩毒、伪造货币等，已经对传统的侦查行为提出了挑战。为了有效打击刑事犯罪，侦查机关近几年来借鉴和采用了国外侦查机关一些特殊的侦查方法，其中最具代表性的一种就是“诱惑侦查”。然而，对实践中这种颇有争议性的诱惑侦查手段，我国立法及司法解释均未作出明确规定，由此产生了一系列法律问题。本文将主要从四个方面对这种侦查行为作较为深入的阐述与探讨。

一、诱惑侦查的渊源和定义

诱惑侦查最早可以追溯到大革命前的法国，当时的路易14为了维护自身的统治地位将其作为一种特务政策，以此来捕捉革命党人，鎮压资产阶级革命。而诱惑侦查真正运用于刑事侦查领域却源于二十世纪的美国，主要是在1935年至1945年二战期间用来防止间谍及破坏活动。后来诱惑侦查逐渐被日、英、德等国所吸收并对其有所发展。在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，但由于我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。因此我国学者对诱惑侦查的定义有不同的说法，其中最主要的有二种，一为无被害人之犯罪说，持这种观点的学者认为，诱惑侦查是指“为了侦缉隐蔽且‘无被害人之犯罪，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段”；另一种是从目的性和实施方式上来分析，认为诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查机关、侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。笔者较认同第二种观点。因为，诱惑侦查这种特殊侦查手段最大的特点就是主动性。传统的侦查方法是一种被动型的侦查方法，即在犯罪行为发生以后，侦查机关为了收集证据和查获犯罪人才开始进行一系列的侦查活动。但是为了适应新的犯罪形势，跟踪监视、监听通讯、诱惑侦查等主动型侦查方法便应运而生。而在诱惑侦查过程中，侦查机关为有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人创造条件并提供机会，在嫌疑人实施犯罪时当场予以抓获，从而迅速有效地侦破案件。因此，诱惑侦查实际上是在犯罪还未发生的情况下，侦查人员便提前开展的一种主动型侦查方法，这与传统的先有犯罪后有侦查的被动型侦查方法是不同的。

二、诱惑侦查的分类

对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。根据国外学术界的研究，一般将诱惑侦查分为两类，一类是“犯意诱发型”诱惑侦查，它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查人员认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯意，由于侦查人员实施了主动的、积极的刺激行为，如鼓动、劝说等，因而他产生犯意并进而付诸实施。例如，侦查人员找到曾经的一毒贩，向其索要毒品，但被告知其早已停手不干。后经侦查人员反复劝说及诱之以高价购买，毒贩逐再次参与贩毒。后二人在交付毒品时被警方抓获。在这个案例中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查对象的犯意并非本来就有，而是侦查人员诱导的结果，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异。另一类是“机会提供型”诱惑侦查，其特点正好与第一种相反：诱者本已存在犯罪倾向，或者先前已有犯罪行为，诱惑者只是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，目的是使潜在的犯罪分子暴露。例如，侦查人员向毒贩索要毒品，两人就交易价格、数量和交付时间达成一致，后在毒品交付时，被暗中监控的警方人赃俱获。在这种诱惑侦查中，犯罪嫌疑人本身早已产生犯罪意图，警方的行为仅是为其继续犯罪提供了有利场合与机会，目的是获取证据。

三、诱惑侦查在我国的合法性及合理性分析

对诱惑侦查，我国《刑事诉讼法》并没有作明确的规定，从“法定主义”看，国家机关必须遵循“法有规定按法办，法无授权不得行”的原则行使职权，法律上没有肯定的不得行使，否则就是违法。我国学者认为：“未超过合理限度，且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审，其合法性是被司法实践和法理所认可的”。但从法理和实践分析，在特定限度内实施这种侦查手段应当被允许，这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。

1.从合法性问题上分析“犯意诱发型”之诱惑侦查，不但从实体法上违反了罪责自负的原则，而且从程序法上违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。从法律价值层面分析，其亦存在难以克服的弊端：侵犯了公民不受公共权力干涉的基本权利，利用人性弱点陷人入罪背离了政府打击犯罪、抑制犯罪的本职，侦查机关权力滥用、易滋生腐败等。总之，其背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于国家机关的威信，背离了法律精神，违背了社会的价值标准，我国亦当禁止之。

2.从合理性问题上分析，“机会提供型”诱惑侦查确具有其存在的现实性基础。自20世纪初，随着各种新型犯罪特别是所谓“无被害人犯罪”的猛增，加之犯罪手段日益先进，涉案人员基于自身利益极力庇护犯罪行为，此类犯罪具有天然的隐蔽性，使犯罪行为的发现及证据的收集变得十分困难，靠被告人和其他人控告、举报后进行现场勘验、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获罪犯的目的。为维护社会利益，法律应在一定限度内允许侦查机关为侦破此类犯罪采用诱惑侦查方式，况且对犯罪嫌疑人使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，故而具有一定的法律许容性。此类诱惑侦查作为侦破特殊案件的必要性手段已被世界各国频频使用，亦为大多数国家、地区和组织（包括欧洲人权法院）所肯定，我国现实的做法更是如此。我们需要做的是尽快以立法的形式来规制此类侦查方式，避免因法律漏洞而造成的司法混乱。endprint

四、我国诱惑侦查制度的立法构想

尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生，但在侦查实践中存在诱惑侦查已是一个不争的事实。据广西桂林某地区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受理的毒品犯罪、假币犯罪这两类案件94件共130人，其中就有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段。但是，这种实践中通行的做法在法律上却找不到依据。因此，立足于当前我国的犯罪形势，基于保障公民权利的客观需要，有必要从立法上建构我国的诱惑侦查制度。

1.建立相应的证据排除规则

目前，我国刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法言词证据的排除，而对其他以非法方式取得的证据是否应依法排除，包括对违法侦查行为本身如何处理，立法上还没有明确规定。笔者赞同某些学者的意见，建议尽快建立完整的非法证据排除规则，对于以明显违法侦查手段取得的证据，无论是人证还是物证，都应予以排除，从诉讼程序上保障被告人的合法权益不受侵害，以实现我国刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。

2.规制诱惑侦查的启动程序

应制定具体的法律制度规制诱惑侦查的启动程序，其内容应包括实施诱惑侦查的主体、范围、对象、准则和批准程序等。

（一）实施主体。这里的实施主体即诱惑侦查的计划者和行动实施者。诱惑侦查的计划者应当是侦查机关的工作人员，诱惑侦查的实施者应当由侦查人员或其培养的隐蔽力量来担任，除有特殊情况需作特殊规定外，一般公民不能作为诱惑侦查的计划者和实施者。

（二）适用范围。诱惑侦查作为特殊的侦查手段，为确保其合法有效性，必须以立法手段限定其适用范围。一是诱惑侦查只适用于特殊类型的犯罪，这类犯罪具有作案方式隐蔽、无直接被害人、案情较为重大的特点。二是诱惑侦查只适用于采用其他侦查手段难以奏效的情形，对那些案情明晰、容易查证的犯罪案件以及过失犯罪不能使用诱惑侦查。三是采用诱惑侦查可能给第三人造成重大人身伤害的情形应禁止使用。这里，还应当说明有关贿赂案件的诱惑侦查适用问题。对贿赂案件采用诱惑侦查，对于打击贪污腐败，无疑是一把利剑，但是国际上用诱惑侦查手段打击贿赂犯罪的政治后果值得注意，最为典型的是美国ABCSAM事件。因此，贿赂案件能否使用诱惑侦查手段，还必须进一步的权衡利弊，慎重考虑。

（三）适用对象。从一定程度上讲诱惑侦查实际上是对被诱惑者抵制犯罪诱惑能力的严峻考验，因此，诱惑侦查的对象也必须有严格的限定。其适用对象应当限于特定类型的案件中，且只能在侦查机关有充分证据证明有犯罪倾向并准备实施犯罪的某一确定的公民。譬如当犯罪嫌疑人向社会发出“要约”时，警察就可以“承诺”而实施诱惑侦查。

（四）适用准则。侦查行为的实施必须遵循比例原则，超出一定的度就容易造成侦查权的滥用。因此实施诱惑侦查时必须在诱惑方式上掌握适度，应当禁止采用过度的诱惑手段，而应只限于提供一种适中的或一般的犯罪機会。这是诱惑侦查必须遵循的准则。

（五）批准程序。为了确保诱惑侦查方式不被滥用，必须建立严格的审批程序。考虑到诱惑侦查的性质，在我国应规定侦查人员就具体案件提出申请，说明理由，至少要经过县级以上侦查机关负责人审查批准，方可采用。必要时还应同检察院的侦查监督部门交换意见。

3.完善诱惑侦查的执行程序。

由于诱惑侦查使用错误极易变质为违法的侦查陷阱，因此必须采取适当的措施以减少错误的发生，关键在于使执行者明白造成的法律后果。对于被告人来说，考虑到我国司法的公正与合理以及被告人的合法权益不受损害，应当允许被告人作无罪、罪轻的辩护。对于采取行动的侦查人员来说，我国可以参考其他法治国家的做法，规定若同时具备以下三个条件，则不应负法律责任：一是没有造成不可挽回的损失，二是警察没有参与实际犯罪，三是这一行动事先得到机关首脑的同意。当然，如果一些侦查人员单纯出于工作热情或立功心切等善意原因，成立侦查陷阱应当不追究其法律责任，只应宣告其侦查无效，排除证据。但是，如果侦查人员主观上是为了陷害他人或获取其他利益而利用机会实施了主动行为，使本来不会犯罪的人实施了犯罪行为，则应承担相应的法律责任。

4.确立诱惑侦查的过程性控制

由于诱惑侦查具有诱惑性和刺激性，而且诱惑侦查在适用上具有灵活多变的特点，所以只对诱惑侦查作出范围限定还是不够的，必须对其适用过程施以合理的程序控制。首先，应当明限定诱惑侦查所使用诱惑手段的限度。诱惑手段应当以中立性的或一般性的引诱为限度，对于过于强烈的引诱手段应当严令禁止。其次，应当明确选定被诱惑对象的具体标准。诱惑侦查的适用对象必须是已经有证据表明可能实施犯罪的公民，而不能任由侦查机关根据自己的好恶确定被侦查的对象，从而减少轻率的无辜者犯罪的危险。第三，必须强调诱惑侦查的绝对必要性和最后性。作为一种有争议的风险较大的侦查手段，诱惑侦查必须是在犯罪具有严重危害而其他侦查手段无法奏效的情况下，即绝对必要时和不得已的最后时才采用。第四，必须明确诱惑侦查的审批程序，以确保诱惑侦查的严格执行。

结语

目前，诱惑侦查已成为司法部门和理论界的一个热点话题。也许，这一特殊侦查手段的运行机制的建立和完善还需要一个过程。然而，我们对这一问题的关注本身就意味着法制的进步。不管怎样，实现实体公正与程序公正、保障人权与惩罚犯罪、一般预防与特殊预防的双重价值的目标始终应该是我们努力的方向。

【参考文献】

[1][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版

[2]龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版

[3]孙长永：《侦查程序与人权—比较法考察》，中国方正出版社2000年版

[4]魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版

[5]吴宏耀：《论我国诱饵侦查制度的立法建构》，《人民检察》2000年第2期

[6]何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与警察圈套》，载《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版

[7]吴丹红：《论诱惑侦查》，《法商研究》2001年第4期

[8]官建华：《诱惑侦查正当性研究》，《重庆工学院学报》2004第3期[9]马滔：《诱惑侦查之合法性分析》，《中国刑事法杂志》2000年第5期

[10]蒋石平：《也论诱惑侦查》，《法学评论》2004年第4期endprint