专利侵权纠纷行政处理制度的存废之辩

靳澜涛

（北京大学法学院，北京 100871）

专利侵权纠纷行政处理制度的存废之辩

靳澜涛

（北京大学法学院，北京 100871）

行政处理与司法诉讼是我国专利侵权救济的并行路径，这种颇具特色的“双轨制”自建立伊始就受到一定质疑，理论界与实务界围绕“专利侵权纠纷行政处理制度应保留还是废除”的讨论始终纷争不断，莫衷一是。鉴于司法资源有限以及市场尚未成熟，“行政处理保留论”一度占据主要地位。但是，进一步分析后却发现，无论从行政执法的成本支出、行政处理的实际效率，还是域外专利保护的立法经验等方面加以考量，“行政处理保留论”所主张的诸多优势未必真正存在，无法得出支撑制度存续合理性与必要性的结论。因此，专利法修订必须在基本保护路径上作出理性且果断的选择，应考虑取消专利行政处理手段，打破“双轨制”并存的窠臼。相应地，须完善专利行政管理与服务职能，使其成为司法救济程序的实质性前置环节，真正实现“司法保护为主、行政保护为辅”科学制度设计。

知识产权；专利侵权；行政处理；司法诉讼；双轨制

在专利权的保护模式上，我国采取了行政处理与司法诉讼相结合的方式，形成了颇具中国特色的“双轨制”。伴随着专利法的数次修改，围绕专利侵权纠纷行政处理制度存与废的争论从未中断。在专利法第四次修改的过程中，这一问题再次回归公众视野，成为学界讨论的焦点。支持保留者不乏其人，认为行政处理的优势明显，对于专利权保护发挥着不可替代的作用。[1]主张废除者亦大有人在，认为应扭转专利制度的高成本治理模式，“取消专利管理部分的行政裁决职能”。[2]比较后不难发现，无论从行政执法的成本支出、行政处理的实际效率，还是域外专利保护的立法经验等方面加以考量，都无法得出支撑专利行政处理制度存续合理性与必要性的结论。因此，面对再次进行制度设计的“立法时刻”，应考虑取消专利行政处理手段，打破“双轨制”并存的窠臼。相应地，应完善专利行政管理与服务职能，使其成为司法救济程序的实质性前置环节。

1 “专利侵权纠纷行政处理保留论”的基本立场

专利行政执法旨在强化专利行政保护，主要包括行政管理和行政处理两个层面。前者主要针对日常专利事务，如授权、确权、强制许可、查处等。后者是指专利行政管理部门依据专利法等授权处理专利侵权纠纷的行政行为。专利纠纷行政处理与专利侵权司法诉讼共同构成了颇具中国特色的专利权保护“双轨制”模式。在我国专利保护立法伊始，鉴于司法资源有限以及市场尚未成熟，专利侵权纠纷的解决需要行政力量的介入甚至作为兜底机制，以此促进专利权的勃兴。因此，“专利侵权纠纷行政处理必要论”占据了专利法理论的核心地位，也落实为成型的法律制度。

通说认为，行政处理相较于司法诉讼而言，其优势体现在成本低、效率高、专业性强等方面。具体而言，第一，成本低廉。正如日本著名学者棚濑孝雄教授所提出的，基于付出代价过高的考虑，人们大多会“放弃通过审判来实现正义的希望”。[3]在两种专利侵权救济选择中，专利行政部门所收取的费用远比法院少，部分地区如浙江等地甚至不收取费用。因此，行政处理制度无疑成为多数情况下降低经济成本的优化路径。据《2015年中国专利调查数据报告》显示，声称遭遇专利侵权的权利人约占14.5%，但只有3.0%的专利权人涉诉，显然许多专利权人并没有将司法保护作为首要维权手段。①第二，效率较高。民事侵权诉讼期限持续数月甚至一年的现象屡见不鲜，涉及专利等技术性较强的领域，审理期限甚至动辄需要数年。据北京高院的一项统计数据显示，专利授权确权案件一审和二审的平均周期为195天和137天。[4]如果再加上扣除审限的时间，实际花费的时间比统计数据更长。“迟到的正义非正义”这句谚语在专利侵权纠纷中同样适用，审理周期过长事实上阻碍了真正专利权利人行使权利，减少了可能获得的经济收益，常常会出现“赢了官司、丢了市场”的现象。第三，专业性强。专利侵权纠纷往往涉及许多技术领域的专业性判断，给审判人员带来极大的难题。[5]一般而言，专利行政管理部门作为专业从事专利业务管理、服务、纠纷处理的机构，执法工作人员具有技术与法律双重知识背景，具有较强的专业优势。第四，有论者认为，我国专利行政处理机制存在的正当性基础之一在于，TRIPS协议对行政保护手段持积极肯定的“扬弃”态度，取消行政处理制度，有违“不得减损已有知识产权保护水平”的原则。[6]第五，从我国专利权保护实践来看，专利行政管理部门处理侵权纠纷的案件不在少数。据国家知识产权局公布的数据显示，全国专利管理部门受理专利侵权纠纷案件逐年递增，具体可参见表1统计结果。

表1 近5年全国专利行政执法（含专利侵权行政处理）办案量统计

笔者认为，无论是“专利侵权纠纷行政处理保留论”的理论主张，还是专利行政执法实践的蓬勃发展，仅能证明行政执法在专利侵权领域具备存在的现实性，并不能证明其合理性、必要性和有效性。专利权作为知识产权的一个重要分支，虽然具有促进创新、保障公益等公共政策的目标，但其本质属性仍然是一种私权，这种定位同样体现在《TRIPS协定》的序言部分。私权领域虽然不必然排斥行政权的干预，但是公权干预的有效性和必要性必须得到充分评估。对于这一问题的思考直接体现在近年来专利权保护的立法过程中，2015年4月公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》，针对原有行政处理方式不足、保护乏力等问题，“试图给予一种更强更宽的保护以回应现实的需求”[7]。而仅仅8个月后发布的《专利法修订草案（送审稿）》中又弱化了公权干预力度。这种摇摆不定的立法态度值得我们反思，专利法修订必须在基本路径上作出理性且果断的选择，有效回应“专利侵权纠纷行政处理是存还是废”这一历史与现实的难题，方能真正契合知识产权制度的普遍原理，实现促进创新和保障社会公共利益的立法初衷。

2 “专利侵权纠纷行政处理保留论”的初步辩驳

如前文所述，梳理“专利侵权纠纷行政处理必要论”的观点可以发现，其主要论据集中于行政处理相较于司法诉讼在成本、效率、专业性等方面的独特优势。但是，进一步的分析揭示，无论从行政执法的成本支出、行政处理的实际效率，还是域外专利保护的立法经验等方面加以考量，行政处理的优势未必真正存在，更无法得出支撑专利行政处理制度存续合理性与必要性的结论。

2.1 行政处理社会成本远高于私人成本

“专利侵权纠纷行政处理保留论”所主张的观点中，行政处理相较于司法诉讼成本更低廉是首要优势，这种观点实际上混淆了私人成本和社会成本的界限。客观地说，行政处理机制中个人成本确实有所降低，根据《专利行政执法办法》第10-12条的规定，专利权人在申请行政裁决时，前期举证责任相对较低，且赋予其申请行政机关查证的请求权。个别地方为了强化专利市场的保护，进一步简化了专利权人的程序负担，甚至免除其费用。但是，上述举证责任、程序负担、申请费用均属于个人成本，“保留论”的学者们并未充分考量专利侵权纠纷行政处理过程中所付出的社会成本。这种社会成本主要体现在制度运行成本、基层执法成本、滥用权利等多个方面，远远超过个人成本。

第一，就制度运行成本而言，行政处理需要机构设立、人员配置、平台建设、福利保障等，均需要消耗大量财力。由于行政处理行为大多是单方行政行为，执法费用主要由行政机关承担。部分学者认为，这种权力化执法往往是不经济的。[8]第二，就执法成本而言，制度的建立与运行成本巨大，相较而言，日常的执法成本更加不容小觑。以2016年为例，国家知识产权局统计的数据显示，全国专利侵权纠纷办案量高达20351件，约占专利行政执法总量的40%，同比增长约40%。②根据《专利行政执法办法》的规定，仅调查取证一项就涵盖了查阅复制文件、询问当事人证人、现场勘验演示等手段，丝毫不亚于公安机关办理刑事案件的程序要求。部分学者指出，“无论是从时间成本还是物质成本看，知识产权行政执法相对司法诉讼而言，都不占绝对的优势。”[9]第三，就滥用权利而言，由于专利行政处理的准入条件相较与司法程序更为宽松，恶意举报和滥用行政处理申请权的行为就频频发生。既浪费了行政资源，也干扰了权利人的正常专利经营活动。

2.2 专利行政处理效率未必优于司法程序

相较于司法具有终局性，专利侵权纠纷虽然在行政机关内部处理程序的周期短，但往往出现行政处理决定作出后再次进入司法程序的“旋转门”现象，即当事人一方不服，以专利管理机关为被告提起行政诉讼，或者认定侵权成立但就赔偿事宜无法达成调解的另行提起民事诉讼。[10]行政救济与司法救济的交叉重复不仅会浪费大量时间，且可能出现审查结果冲突的现象，有损法律体系的统一性与权威性。

此外，持“行政处理保留论”的学者们通过历年专利行政部门处理案件量的逐年上升，认为行政保护绩效显著。[11]笔者认为，单纯通过案件处理数量来论证行政处理制度的合理性与必要性似可再做斟酌。一方面，行政机关查处专利侵权案件量的激增与专利市场的日趋成熟、专利权人权利意识提高、国家执法力度强化等宏观社会环境密不可分，不可仅仅归因于行政处理方式的有效性。另一方面，“量”多并不意味着“质”高。根据部分学者有限的实证研究，我国专利侵权行政处理中撤回请求的比例较高，特别是东部地区常年处于40%-60%的比例之间。[12]笔者也通过国家知识产权局发布的统计年报，对2015年全国专利侵权纠纷行政执法结案方式作了简单的梳理，以上海、江苏、福建等三地为例，撤回请求率均超过30%，上海甚至高达80%（见表2）。高撤回率一般源于三个方面的原因③，一是专利管理部门处理乏力，请求人认为维权成功概率低而自愿撤回；二是由于请求人怠于行使权利而被裁定撤回；三是管理机关调解不力，赔偿数额难以得到一致，只能以撤销案件结案。质言之，以上三种情况均反映出专利侵权纠纷行政处理的低效率。

表2 2015年上海、江苏、福建三地专利侵权纠纷行政执法结案方式情况

2.3 专利行政机关的专业优势日益淡化

不可否认，“专利侵权纠纷行政处理保留论”主张的“专业性优势说”具有一定合理根据。我国作出行政处理和司法裁判双轨制的制度安排，很大程度上源于，行政机关在技术层面的专业性一定程度上可以弥补法院单一的合法性审查带来的弊端。但是，专利行政机关相较于法院的专业优势有着特定的时代背景。因为，上个世纪80年代到90年代，我国知识产权司法审判体系尚处于起步和萌芽阶段，无论是法院设置、人员配置，还是法官素质，均无法满足全面审理专利侵权案件的需要。正如部分学者所指出的，行政处理与司法保护平行的双轨制“既是必要的，也是现实的选择，是特定历史条件下的产物。”[13]

但是，随着我国进入W T O，特别是在TRIPS协议的推动下，我国知识产权司法保护体系日益完善，无论是审判机构设置、业务数量、技术应对等方面均有翻天覆地的改观。首先，专利纠纷审判机构快速建设。中级以上法院和具有案件管辖权的基层法院普遍建立了知识产权审判庭，北京、上海、广州三地先后建立专门的知识产权法院，最高人民法院政治部在知识产权法院法官选任原则和条件上突出强调要“突出知识产权审判专业特点”。[14]其次，专利纠纷审判数量逐步提高。以2016年为例，地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件136534件和131813件，分别比2015年上升24.82%和30.09%，一审结案率为83.18%，同比上升0.52%。其中，新收专利案件12357件，同比上升6.46%。④最后，专利纠纷审判难度逐步提高。随着专利案件数量的激增，案件难度也逐步提升，司法审判系统中已经接受了大量新兴、高精甚至涉外技术领域的侵权纠纷案件。以上海知识产权2015-2016年的受案情况为例，涉案专利技术涵盖了化学工业、基因工程、人工智能等多个领域。该院还落实了技术调查官制度，辅助法官作出专业判断。技术调查室共受理涉案专利技术咨询193次，根据合议庭申请指派技术调查官出庭13次。⑤简言之，从审判机构设置、业务数量、技术应对等方面，行政机关对于专利侵权纠纷解决的专业性在知识产权司法保护快速推进的背景下，已经日趋淡化。正如部分实务部门人士所强调的，“随着我国知识产权法律制度不断完善和知识产权司法保护的日益成熟……‘双轨制’一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥”。[15]

2.4 行政处理制度规定的比较法依据不足

专利保护需要行政执法手段的配合，这不是我国独有的制度设计，世界上许多国家在专利立法中均有类似规定。但是，鲜见将行政执法提升至与司法审判相同的法律定位。首先，许多国家专利行政管理部门不具有行政执法职能，即使赋予该项职能，权力行使的范围也受到极大的制约与限制。例如，美国《专利法》第281条明确规定：专利权人应当通过民事诉讼获得侵权救济。行政处理主要集中于专利申请过程中的纠纷，而非针对侵权。其次，极少数国家与我国类似，规定了侵权纠纷的行政保护与司法诉讼的双轨制，如英国、墨西哥等国家。但是，这些国家的行政处理制度的适用有着严格的前置条件、适用范围、效力限定等，与我国具有鲜明差别。以英国为例，专利主管机关介入纠纷的前提是应权利人请求且当事双方之间存在协议，我国并无此项限制。英国专利行政处理权仅限于宣告侵权和赔偿损失，而我国则将该项权利扩展至责令停止行为、销毁侵权物品等。此外，英国专利法中规定，行政机关可以以法院处理更为合适为理由拒绝受理专利侵权纠纷，从而最大限度地尊重司法裁判权。

最后，“保留论”学者们援引TRIPS协议对于行政保护的积极态度来论证行政处理制度的合理性。笔者认为，这是对TRIPS协议立法原旨与规范内涵的误读。一方面，从立法原旨来看，TRIPS协议已经明确将知识产权界定为私权，尽管行政处理保留论学者们主张专利等知识产权承担了促进创新、科技传播等公共政策目标，需要行政裁决手段的保障。但是，私权属性与公共政策目标并不冲突，相反专利权的公共政策属性“内化于法律之中，不应该成为强化公权主动介入的法理依据。”[16]否则，专利权将“从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。”[17]TRIPS肯定行政保护方式，更多地是从许多发展中国家的现状而言，而非将其作为优先选择的手段。另一方面，从规范内涵来看，TRIPS协议对于行政保护的肯定主要规定在第四十九条的行政程序中，但通过体系解释不难发现，该条规定于第二节中，均是针对司法机关的要求，即行政保护只是允许采用，而不是首选。TRIPS协议对于行政程序仍然是一种认可却审慎的立场，难以援引该协议对于我国专利保护制度的完善施加拘束力。

3 专利侵权纠纷行政处理制度的取消建议

如何回应“专利侵权纠纷行政处理是存还是废”是一个历史与现实的难题，但只有妥善解决这一问题方能真正契合知识产权制度的普遍原理，实现促进创新和保障社会公共利益的立法初衷。专利法修订必须在基本保护路径上作出理性且果断的选择，笔者建议应考虑取消专利行政处理手段，打破“双轨制”并存的窠臼。相应地，须完善专利行政管理与服务职能，使其成为司法救济程序的实质性前置环节，真正实现“司法保护为主、行政保护为辅”科学制度设计。

正如前文所述，专利侵权纠纷行政处理制度是知识产权司法保护体系尚未建立时的过渡之举，尽管在特定历史时期发挥了一定作用，但在当今时代并无存续的合理性与必要性。因此，应取消专利侵权纠纷行政处理，将专利行政管理机关的职能由管理、服务、裁决限缩为前两项。通过立法取消行政处理制度，有以下益处：第一，避免行政成本与司法资源的双重交叉投入，有利于维护裁决的统一性。一方面，根据专利纠纷司法解释第25条的规定，无论专利行政机关是否认定侵权，人民法院均须遵循“全面审查”原则，行政机关行政处理决定的稳定性难以保障，可能出现全盘推翻的风险。另一方面，当事人一方既可以就不服行政处理界定而提起行政诉讼，也可以赔偿事宜难以达成调解为由诉诸民事诉讼，由于这两项诉讼分属不同审判业务庭，极有可能出现审查结果冲突的问题。因此，取消行政处理制度既可以避免专利管理部门裁决权与司法机关审判权的冲突，也可以规避法院内部不同业务庭产生的审查结果冲突。第二，避免行政机关成为行政诉讼的被告人或复议的被申请人，减少当事人与专利行政部门的对立，有利于其开展日常的管理与服务工作。第三，确保侵权纠纷解决主体的中立性。专利行政机关作为法律授权的专利权保护机关，具有天然的“亲专利”的特点，其管理角色与裁判角色存在一定冲突，“习惯于运用强制性的公权力，裁决正当性的一个重要基础即中立性难以实现。”[18]由法院作为中立者，裁判专利侵权纠纷，有利于维护当事双方的合法利益。第四，映应了专利权的私权本质属性和客观规律。一般认为，司法审判主要针对私权纠纷，尽可能减少行政公权力的干预。正如部分学者所指出的，应发挥知识产权私权属性的积极性，还权于司法。[19]

笔者认为，取消专利侵权纠纷行政处理制度的同时，相应须完善专利行政管理与服务职能，使其成为司法救济程序的实质性前置环节，真正实现“司法保护为主、行政保护为辅”科学制度设计。部分学者将专利行政管理机关的职能定位界定为第四次专利法修订的两大重要问题之一。[20]一方面，应加强专利行政管理机关的行政管理职能。主要包括专利授权、确权、强制许可、查处假冒专利、专利权质押登记等。特别需要指出的，为配合专利侵权纠纷的司法救济程序，应该明确专利行政管理机关必要的主动调查授权。根据《专利行政执法办法》的规定，执法人员的调查活动须以当事人请求为启动前提，“现行《专利法》中这一与其他知识产权制度不太相同的规定，直接导致在专利侵权纠纷中专利行政执法处于极为被动和尴尬的地位。”[21]另一方面，须完善专利行政管理机关的行政服务职能。例如，积极为权利人诉讼提供维权援助服务；完善专利信息检索、分析、预警等平台建设；专利侵权纠纷行政调解等。有学者指出，专利行政保护的发展方向和基本理念就是由传统的行政裁决中心主义转向未来的以行政服务为重心。[22]

4 余论

正如部分学者鲜明指出的，“知识产权的行政保护是一种有局限的救济方式，它一方面受制于中国有限的知识产权行政管理资源，另一方面又需对其决定设置必要的司法救济，因而相当于行政资源和司法资源的双份投入。此外，利用以公共财政支撑的行政资源去维护本质为私权的知识产权，如果超出了维护公共利益的范围，其合理性也可能受到质疑。”[23]就专利权侵权纠纷的行政处理制度而言，存废博弈的背后所折射出的是，专利自由市场与国家公权干预的立场选择、执法者与裁决者的角色定位、行政权与司法权的范围界分。如果立法者在基本路径上未能作出理性且果断的选择，将直接影响具体制度与立法目的的脱节，也会给实践工作带来极大困扰。专利侵权纠纷的行政处理在当代并无足够的合理性、必要性和有效性，取消专利行政处理制度，打破行政处理与司法诉讼并行的双轨制窠臼，也映应了2000年《专利法》第二次修订时所确立的“司法保护为主、行政保护为辅”基本原则。相应地，行政保护体系内部也必将经历由以行政裁决为中心转向以行政管理与服务为中心的发展路径。

注释：

①参见国家知识产权局：《2015年中国专利调查数据报告》，网址为 http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t 20160701_1277842.html，最后访问日期：2017年6月10日.

②参见国家知识产权局：《2016年知识产权系统查处专利侵权假冒违法案件成效显著》，网址为http：//www.sipo.gov.cn/zlssbgs/bwdt/201704/t 20170405_1309253.html，最后访问日期：2017年6月8日.

③《专利行政执法操作指南》中规定了7类撤销案件的情况，笔者以法律效力较高的《专利行政执法办法》中的规定为准.

④参见中国法院网：《中国法院知识产权司法保护状况（2016年）》，网址为 http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/i d/2825053.shtml，最后访问日期：2017 年6月10日.

⑤参见上海市知识产权法院：《上海知识产权法院发布年度审判白皮书》（2015-2016年），网址为 http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAwMjA0OTImeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&jdfwkey=tzaod2，最后访问日期：2017年6 月11日。

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Debate between Existence and Abolishment about Administrative Enforcement of Patent Infringement Disputes

JIN Lan-tao
(Law School，Peking University，Beijing，100871)

Administrative handling and judicial proceedings are parallel ways to resolve patent infringement disputes.However,the“double-track protection system”has always been highly debated since its establishment,especially whether the administrative enforcement of patent infringement disputes is retained or abolished,scholars are constantly on this dispute.In view of the limited judicial resources and the market is not yet mature,"reservations of administrative handling"once occupied the main position.However,after further analysis,it was discovered that,regardless of the actual efficiency of administrative law enforcement costs,administrative processing,or foreign patent protection legislation experience to be considered,advantages advocated by"reservations of administrative handling"may not really exist.Therefore,the revision of the patent law must make rational and decisive choice in the basic protection path, we should consider the abolition of administrative enforcement of patent infringement disputes.Breaking the"dual track"coexistence pattern.we must perfect the function of patent administration and service,truly realize scientific system design of"judicial protection primarily and administrative protection supplemented".

Intellectual property rights;Patent infringement;Administrative enforcement;Judicial proceedings;Double track system

D 923.42；D 922.1

A

1672-2094（2017）04-0048-06

责任编辑：邓荣华

2017-05-17

靳澜涛（1993-），男，安徽巢湖人，北京大学法学院硕士研究生。研究方向：行政法学、禁毒法学、警察法学。