浅析我国民事诉讼举证责任分配制度

弓家卫

（252000 山东万航律师事务所律师 山东 聊城）

浅析我国民事诉讼举证责任分配制度

弓家卫

（252000 山东万航律师事务所律师 山东 聊城）

证明是民事诉讼的核心，而举证责任分配则是核心中的核心。虽然，我国新出台的民事诉讼司法解释中，对举证责任分配作出了具体规定，但理论界对法律规定的理解仍然存在误区，理论上对举证责任分配规定的原则有：谁主张谁举证原则、举证责任倒置原则、法官自由裁量原则、免证原则等。理论和实践中对这些原则的理解和适用存在一定误区，实践中法律对一些特别纠纷又作出相应的特别规定，导致实践中经常对一些举证责任概念的混淆，对举证责任倒置适用对象的理解错误。所以，应当明确一些特有名词的概念、举证责任倒置的范围，整体把握举证责任分配。进一步规范法官在举证责任分配中的自由裁量权，明确裁量范围及裁量规则，保障当事人的权利，实现诉讼中的真正公平。

一、举证责任的概念

举证责任也称证明责任，是指法院在审理案件过程中，穷尽所有调查证据方法后仍然无法确信案件主要事实，在真伪不明的情况下确定由哪一方承担败诉后果的制度。举证责任在民事诉讼中一般有两种含义即主观举证责任与客观举证责任。主观举证责任是指一方主体对相关事实负有举证的义务，主观举证责任后果一般有两个：一是法院有权行使释明权要求提出主张的当事人提供证据，另一个则是，当事人对自己提出的主张不能提供证据时直接让其承担败诉的结果，无需审查另一方提供的证据；客观举证责任是指真伪不明时由那方承担不利结果，其实质是法律适用的问题。

二、举证责任的性质

1.权利说

这种学说认为举证责任是当事人的诉讼权利，依据诉权原理当事人有权要求法院通过审判来给予当事人司法救济，实现其民事权益。所以举证程序与诉讼程序相伴随，当事人只有在诉讼过程中积极举证，证明其主张的真实性，才能维护其合法的实体权利。随着我国学术界的研究及实务中的验证，逐渐认识到“权利说”的弊端。首先，权利是与义务相对应的，有权利就应有与之相对应的义务，但负有举证责任的当事人并没有与其权利相对应的义务；其次，如果负有举证责任的当事人无法提供与其诉求相应的证据将承担败诉的结果，与权利的属性相悖。

2.义务说

《民事诉讼法》第64条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”有些学者认为该条肯定了义务说，即将举证责任称为责任，也就是说举证责任是一种义务，当事人为了维护自己的真实目的就得履行自己的诉讼义务，不能履行证明责任就得承担不利的诉讼后果。但是该种观点也存在一些问题，如果将举证责任定义为一种义务的话，当事人不能履行该义务时就应当受到惩罚，但法律并未规定该方面的制裁措施，再就是不履行证明责任并不会给他人造成损失，与法律义务的属性不符。

3.负担说

负担说以主观证明责任为中心，当事人通过努力举证尽量避免客观证明责任这种不利裁判后果的出现，强调提供证据的重要性。负担说的根据是：诉讼过程中不可避免的会出现案件事实无法查清的情况，而法院此时不能以事实不清拒绝裁判，只能假定该事实存在或不存在做出裁判，将证明责任作为一种败诉的风险。当举证不能时法律规定负有证明责任的一方负有败诉的风险，这样更有利于促进当事人举证，提高诉讼效率。

三、有关举证责任分配的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》（1991）中规定：“当事人有责任对自己提出的主张提供证据”。也就是理论上规定的“谁主张，谁举证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，不能证明时负有证明责任的一方当事人将承当不利后果。”在“谁主张，谁举证”的前提下更加强调了在不能证明时负有证明责任的一方承担败诉的结果；《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）中对举证责任做出原则性的规定；《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（2015）对当事人举证、证据调查、举证时限、质证等作出了具体规定。尽管，修订后的《民事诉讼法》对举证责任分配作出原则性规定，《民事诉讼法司法解释》对其作出了具体规定，但是举证责任分配中的诸多问题仍然没有缕清，司法实践中经常出现举证责任分配不明确、逻辑自相矛盾的现象，以至于司法实践中法官在有些时候分配证明责任时依据自己的主观印象或者是考虑真正的公平。

四、几种特殊诉讼中的证明责任分配

1.医疗诉讼中证明责任的分配

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“由医疗机构证明在医疗事故中医院不存在过错、损害结果与医疗行为之间没有因果关系”，也就是说医疗事故侵权中，患者应当证明与医院存在医疗合同及在医疗过程中受到的损害，医院应当对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系负举证责任。立法者考虑到医疗诉讼中患者处于弱势地位，医疗事故中存在许多专业知识，相对于患者来说医院证明医疗行为与损害结果不存在因果关系更容易。而且这样可以在一定程度上增加医院的注意义务，减少医疗事故的发生。但是医院无法控制医疗事故发生，因为其中存在很多不确定性，医疗事故与环境污染不同，可以通过引进设备等手段避免损害结果的发生，这样举证责任倒置就会在避免环境污染诉讼产生中发挥很强的作用，从而避免环境污染的发生，医疗事故中则不会起到这样的效果。按照谁主张谁举证的原则加之法官自由心证的倾斜，完全可以保护患者的利益。反之，则会严重损害医院方面的利益，无法实现最终的公平。

2.公益诉讼中的证明责任分配

相对于传统的“谁主张，谁举证”证明原则，公益诉讼中证明责任分配需要综合考量多种因素。首先，考虑公平因素，对举证责任公平的追求恰恰是对“特权”的削弱，制约现实中的不公平以期达到实质的公平，在传统的民事诉讼中原告对其提出的主张负有举证责任，被告对其抗辩负有举证责任，但是在公益诉讼中双方当事人的能力不会因为公益诉讼的介入而直接转变，不得不承认公益诉讼中原告方处于弱势地位，如果公益诉讼中原告因为此种弱势地位被拖累，就会影响案件真正的公平；其次，考虑便利因素，公益诉讼中原告一般处于弱势一方，关键证据常常掌握在被告手中，只有通过对证明责任的分配才能最近距离获取被告手中的关键证据，提高民事诉讼效率，节约司法资源，也更有利于保护当事人的合法利益；最后，对公益诉讼盖然性的倾向估计，虽然在诉讼之前法官不能对案件作出具体的裁判，但是法官可以根据当事人的基本情况和社会环境对案件作出倾向性判断，然后对当事人具体举证责任的分配作出初步判断，有利于实现案件真正的公平，维护当事人的根本利益。

3.虚拟网络财产诉讼中证明责任的分配

由于虚拟网络在我国迅速发展和崛起，我国法律并未对虚拟网络财产中的证明责任分配作出具体的规定，只是在相关法条中作出笼统的规定，所以在司法实践中证明责任分配不统一。在法律对网络虚拟财产未作出列举规定的前提下，有些法官在司法实践中适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，认为原告应该对虚拟财产遭受损害是由被告过错所造成的承担举证责任，从司法实践中来看，这种做法虽然在少数情况下可以保证原告的利益，不用承担举证不能的不利后果，但在大多数情况下原告处于劣势地位，无法对损害结果是由被告过错所造成提供充分证明，因而承担败诉的结果；有些法院的法官则根据公平原则，适用举证责任倒置。在虚拟网络财产诉讼中，考虑到此类案件的特殊性，结合具体案情及双方举证能力，法官根据公平原则在穷尽一切手段后仍然无法查清事实时，行使自由裁量权，在网络虚拟财产纠纷中适用举证责任倒置，以期保护当事人的根本利益。司法实践中，一些案件法官虽然适用举证责任倒置，运营商、开发商仍然处于强势地位，仍无法实现真正的公平。

五、举证责任倒置

举证责任倒置是指在法律规定中通常由一方当事人举证的部分，在法律规定下无需由其举证，而是由另一方承担举证责任的一种责任分配制度，应该注意的是举证责任倒置是要件事实的败诉风险而非主观意义上提供证据的责任。我国法律对举证责任的倒置进行了列举性的规定。在环境污染诉讼中被告需要对行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物及其上面的悬挂物、搁置物发生倒塌、脱落造成他人损害时，由所有人及管理人对其没有过错承担举证责任；在动物致人损害的案件中饲养人或实际管理人要对受害人存在具体过错提供证据加以证明，避免自己承担不利后果；因产品质量造成他人损害时，产品生产者对自己免责负有举证责任；在共同危险行为造成他人损害的诉讼中，实施危险行为的人需要对其行为与损害结果之间不存在因果关系负举证责任。虽然，司法解释中对举证责任倒置进行了列举性的规定，但是此种手段无法穷尽所有特殊例子，而且对一些举证责任倒置中具体是那方面进行倒置没有做出明确的规定，只是进行了笼统规定，导致在适用时存在诸多问题，需要法官裁量的部分较多，实践中同案不同判，损害当事人的根本利益。

六、举证责任分配中的司法裁量

举证责任在民事诉讼中居于核心地位，而举证责任分配则是核心中的核心。虽然法律已经规定了客观的分配责任，但诉讼过程中具体情形千变万化，严格按照事先规定的举证责任分配风险，有时会带来过于机械适用的副作用，可能会导致裁判结果无法实现真正的公平。所以举证责任分配中的司法裁量是不可或缺的。举证责任的司法裁量权一般是指审理结束后待证事实真伪不明时，法律法规未对举证责任进行分配，法官可以根据公平正义原则、诚实信用原则、经验法则以及当事人的举证能力等因素对当事人双方的证明责任进行分配的权利。这种法官的自由裁量权并不是随意的，受到诸多因素的限制。首先，法律未对真伪不明时法律后果的承担做出具体规定，法律做出具体规定时必须适用法律规定；其次，双方当事人未对真伪不明时法律后果的承担做出具体约定，有约定时应该从约定不能行使自由裁量权；最后，在没有法律规定又没有约定的情况下按照法律分类要件说又会违反司法公正，不能实行真正的公平时，法官才能行使举证责任分配裁量权。

七、完善我国举证责任分配制度的法律建议

虽然2012年新修改的《民事诉讼法》以及后来出台的诉讼法司法解释都对证明责任分配做出了规定，但是在司法实践中证明责任的具体应用仍然存在诸多问题，具体适用也不统一。因为法律规定中存在诸多空白点，实践中遇到一些具体问题无法适用，需要法官根据公平原则进行自由裁量。例如，司法实践中进行司法鉴定到底应该由谁提出，谁应该承担不进行鉴定所带来的不利后果，这些都是没有定论的，由法官来自由裁量。通过对实践中实务的总结及与一些基层法官的探讨，他们在司法鉴定中举证责任的分配也没有固定标准，而是根据具体案情需要及实践中公平的考虑分配司法鉴定中的证明责任。所以，应当进一步完善我国举证责任分配制度。首先，完善相关法律法规，对举证责任作出更加细致准确的法律规定，减少法官在司法实践中的自由裁量范围，规范实践中的举证责任分配；其次，应当确保当事人自行取证的权利，扩大律师取证的范围，将原有法院、检察院等司法机关才能调取证据的权利下放给律师，既能减少事实无法查清情况的出现，又能提高整个诉讼过程的效率，在证明责任分配之前解决该问题。也许在发生证明责任分配之前解决问题是更好的解决方式，既能节省成本又能避免复杂举证责任分配，更好的保护当事人的合法利益也能维护真正的公平。

八、结语

虽然我国法律中对证明责任的分配既有原则性的规定也有列举式规定，但在司法实践中，法官往往是凭借自由心正对证明责任的分配进行自由裁量，根据证明责任中的公平理念对其进行分配，而且实践中法官对“谁主张，谁举证”的理解和适用标准也不同，这正好证明了我国的诉讼制度还在构建中。无论是理论方面还是在实践中，各个法学领域就像一个个待建的“大工地”。