从“玉米案”看非法经营罪兜底条款的适用

王硕

摘 要：内蒙古“玉米案”的发生，把非法经营罪特别是其兜底条款的司法适用推向了风口浪尖。非法经营罪兜底条款的适用应明确罪与非罪的界限，司法适用中应对兜底条款进行合理限制；在现行立法与司法解释的框架内，梳理一些指导性案例，对兜底条款的司法适用大有裨益。

关键词：非法经营罪 兜底条款 “玉米案”

[基本案情]2014年11月至2015年1月期间，王力军无证在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组收购玉米，并将其擅自收购的玉米全部卖往巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库。被举报后，王力军向公安机关自首。经查，其经营数额为218288.6元，非法获利6000元。2016年4月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并判处罚金2万元且追缴其非法获利6千元。一审宣判后，当事人未上诉，检察院也未抗诉。

同年12月16日，最高人民法院在审查生效判决时发现该“玉米案”判决有误，依照《刑事诉讼法》第243条规定，指令巴彦淖尔市中级人民法院再审。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军在2014年11月至2015年1月期间，无证收购买卖玉米的事实清楚，该行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，具有行政违法性，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪，原判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误。检察机关、王力军及其辩护人提出王力军的行为不构成犯罪的意见成立，宣告王立军无罪。

一、非法经营罪兜底性条款适用应明确罪与非罪的界限

（一）行政违法性是非法经营罪成立的前提

从1998年以来，粮食的收购必须具备相应的资格。这一资格来源于行政前置审批或者行政后置审批，但无论如何均要具备行政许可后才能开展经营活动。[1]1998年6月1日国务院第4次常务会议通过并颁行了《粮食收购条例》，该条例第5条规定有权收购粮食的主体为县级人民政府粮食行政管理部门。该条例第13条规定对于擅自从事收购粮食的违法行为予以行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任。2004年5月19日国务院第50次常务会议通过了《粮食流通管理条例》。该条例第9条规定，取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。即只要取得收购粮食的资格就可以收购粮食，拓宽了收购粮食的主体。《粮食流通管理条例》经过2013年和2016年两次修改，2013年对于第9条的规定内容并未发生变化，但是2016年则对第9条规定的内容进行了相应的调整。

2014年11月至2015年1月期间，王力军收购粮食是在没有办理工商行政登记的情况下进行的。根据我国2013年《粮食流通管理条例》第9条第1款的规定，只有办理登记，取得相应收购粮食资格的经营者才能够从事收购粮食的经营活动，因此其行为确已具备行政违法性。我国《刑法》第225条规定，违反国家规定的严重扰乱市场秩序的非法经营活动才能构成非法经营罪。由此可知，成立非法经营罪必须满足行政违法性的要求，也就是说我国刑法将行政违法性作为构成非法经营罪的前置条件。[2]

（二）适用兜底性条款成立非法经营罪应具备严重的社会危害性

临河区法院作出一审判决认定王力军无证收购玉米的行为确已构成非法经营罪，但因其非法经营活动并未给国家市场经济秩序造成严重损害，因而判处王力军有期徒刑1年，缓刑2年，并判处相对较轻的财产刑。从这一判决内容的认定看，临河区法院认为王力军无证收购玉米的行为符合非法经营罪要求满足“违法国家规定，严重扰乱了市场秩序，情节严重”客观方面的构成要件，具备刑法所要求的社会危害性。一审判决认定王力军无证收购玉米的行为在罪的构成范畴内是较为轻微的非法经营活动，因而给予相对较轻的处罚。

众所周知，成立犯罪必须侵害刑法所保护的客体，否则，即使构成了违法行为也不能够将违法行为升格为犯罪。我国非法经营罪所保护的客体是正常的市场秩序（包括市场的正常运行秩序和国家对市场的有效管理秩序），适用非法经营罪兜底性条款时，同样需要对正常的市场秩序这一客体造成侵害。王力军无证收购玉米，其并没有成立对正常市场秩序的侵害。再审法院敏锐地看到，虽然王力军无证收购玉米具有行政违法性，但是其非法经营行为并没有导致粮食流通机制的损害，更没有导致我国粮食收购的市场秩序变得混乱不堪。在不具备这样一种损害的前提下，贸然将王力军无证收购玉米的行为认定为犯罪是对我国非法经营罪兜底性条款的误解。因而，再审法院认定王力军无证收购玉米的非法经营行为并不具备刑法上所要求的社会危害性，不构成犯罪。

（三）兜底性条款适用成立非法经营罪应具备刑事可谴责性

“玉米案”的再审法院以判决的方式撤销了一审临河区法院作出的有罪判决，认为王力军无证收购的玉米的行为无罪。即再审法院看来，罪的成立必须满足刑法上所要求的刑事可谴责性，没有刑事可谴责性的违法行为是不应该纳入刑法考虑范畴的。这只是刑事可谴责性的一方面内容，另外即使在刑法上满足罪成立所需要的一切要件，也并非任何犯罪行为都必然要受到刑罚处罚。换言之，在“玉米案”中，即使依照临河区一审法院的认定为有罪，王力军无证收购玉米的行为也并不一定要进行刑罚处罚。根据我国《刑事诉讼法》第15条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起訴，或者终止审理，或者宣告无罪。[3]该条第1款规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。当出现这种情形时，即使犯罪人有犯罪存在也不予追究其刑事责任，不予刑事处罚。如果非要认定王力军无证收购玉米的行为构成犯罪的，也符合我国刑事诉讼法第15条第1款的规定，应当不追究刑事责任。一审临河区法院并没有意识到这个问题，因此在适用非法经营罪兜底条款之时出现了严重的失误。endprint

二、非法经营罪兜底性条款适用应予合理限制

兜底条款的设置对社会的发展起到了积极的应对作用，但是由于其规定的模糊性与不确定性，司法实践中适用兜底条款定罪处刑时应该遵循刑法基本原则的限制。

（一）罪刑法定原则对非法经营罪兜底性条款适用的限制

“玉米案”经过一审和再审，王力军最终得到了法律的公平对待。两次审理的结果截然不同，我们不禁要追问，为何会有这种情况的发生，究竟是哪里出了问题？我国《刑法》第3条规定了罪刑法定的规范内容，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则要求法律规定具备明确性，而兜底条款的存在似乎是对这一原则的违反。有的学者认为这是十分矛盾的[4]，但是仔细分析，这二者是一脉相承的。就“玉米案”的一审法院与再审法院作出的不同判决本身而言，两次审理是对非法经营罪第4款出现了不同的理解。两个法院都在力求王力军无证收购玉米的行为达到某种法律上的明确性，并以此明确性对该行为作出正确的定性。或许是对兜底条款理解的差异，又或许是引用不到位等因素的存在，导致两个法院所追求的法律明确性出现了偏差。

非法经营罪的兜底条款并非毫无限制的模糊，而是有条件限制的。第一，非法经营活动必须违反国家行政强制性规定，这是基本前提；第二，非法经营活动侵犯（严重扰乱）的客体必须是正常的市场秩序；第三，其侵犯程度必须达到情节严重的地步。非法经营罪第4款的规范内容相较于前三款的规范内容较为模糊，但是适用兜底条款成立非法经营罪的就必须满足前述三个明确化了的条件。当然，至于何为“严重扰乱市场秩序”的行为，何为“情节严重”则是需要进一步解释的问题。[5]因此，“玉米案”再审法院对此给出了明确的答复，即王力军无证收购玉米的行为并没有同时满足前述兜底条款所示的三个条件，应为无罪。再审法院严格遵循了罪刑法定原则的要求，对王力军的非法经营行为进行了严格解释，并确定王力军无证收购玉米的行为不够成非法经营罪。

（二）刑法謙抑性原则对非法经营罪兜底性条款适用的限制

非法经营罪除了受罪刑法定原则的限制之外，还应该受到刑罚必要性原则的限制，即刑法谦抑性原则。临河区法院一审认定王力军无证收购玉米的行为构成非法经营罪，那么对王力军判处相应的刑罚确实是有必要的。由于临河区法院对于非法经营罪兜底条款的适用产生了偏差，才导致王力军受到刑事处罚。再审法院对非法经营罪兜底条款的适用给予了积极且正面的回应，认为王力军不构成犯罪，适用刑法当然也就没有必要。

再审法院认为，王力军无证收购玉米的行为虽违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，具有行政违法性，但其行为的危害程度并没有达到严重扰乱市场秩序，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的刑事处罚的必要性，因此不予犯罪处理。[6]再审法院的没有刑事处罚必要性揭示出，王力军无证收购玉米的行为行政法就能够处理，对其行为仅需给予行政处罚即可。根据2013年《粮食流通管理条例》第41条规定，未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可知，无证收购玉米的行为只有成立犯罪的才需要给予刑罚处理，也显示出刑法是公民权利最后的保障法而不是恣意侵害公民的处罚法，只有在不得已的时候才会予以适用。

三、严防非法经营罪口袋化倾向，合理建立案例指导机制

对于王力军而言，有最高院的指令再审无疑是幸运的，从此不用背负犯罪的名头。然而，对我国司法适用法律而言，无疑是种灾难。自1997年非法经营罪设立以来，为完善对市场经济管理秩序的规范，我国先后出台了二十多个非法经营罪的司法解释（诸如：1998年颁布的最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营外汇行为；1998年12月生效的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营出版物行为；2010年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等）。这些明确化了的非法经营活动，司法实践中入罪毫无问题。然而，随着经济、科技的迅速发展，社会经营活动日益繁杂，许多非法经营活动是法律、司法解释没有明确规定的。由于各方面的因素，司法实践中适用非法经营罪变得越来越混乱。诸多非属非法经营罪规范的行为也被恣意纳入了该罪的统辖范畴，使得同案不同判，甚至出现冤假错案。如若任其发展而不加妥善处置，那么继投机倒把罪之后非法经营罪俨然成为了新的口袋罪。[7]这既是对罪刑法定原则的违反，也有违刑罚必要性原则的要求。

迄今为止，我国刑事立法与司法均不承认案例的法律效力，但是案例有其独特的指导价值，这一点是不可否认的。如果“玉米案”之前存在着一个类似的指导性案例，或许该案就不会出现这种前后截然不同的判决，社会舆论也不会将该案推上风口浪尖并将矛头直指非法经营罪第4款之规定。我国最高司法机关关于非法经营罪的司法解释当中有外汇的非法经营活动、瘦肉精非法经营活动、非法经营网吧、赌博等的规定，但并没有对无证收购粮食的问题进行解释。因此法院在适用非法经营罪兜底性条款处置无证收购粮食的问题之时便陷入困局。换个思维来看，无证收购粮食能够触犯非法经营罪吗？在市场经济条件下，非法经营罪的设立就是为了打击违反市场秩序的行为，保证市场秩序稳定有序的运行，因此无证收购粮食当然是会触犯刑法的。在没有刑事法律或刑事司法解释对这一领域的问题予以明确规定之前，笔者认为实现以指导案例为指导性处置意见的措施是可取的。

“玉米案”的再审并没有什么值得揶揄之处，但是该案的一审再审折射出了我国非法经营罪兜底性条款适用的巨大问题。随着社会主义市场经济发展日益成熟，当市场足以进行有效资源配置，部分特殊经营活动也不再需要国家予以行政许可，非法经营罪的兜底条款可能彻底废除，非法经营罪也可能走向自然消亡。这正是我们所期待的。

注释：

[1]叶良芳：《无证收购粮食行为入刑的法理考察——基于规范论和立法论的双重视角》，载《法治研究》2017年第1期。

[2]康均心、曹坚：《非法经营罪的认定》，载《山东公安专科学校学报》2000年第5期。

[3]第一，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；第二，犯罪已过追诉时效期限的；第三，经特赦令免除刑罚的；第四，依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；第五，犯罪嫌疑人、被告人死亡的；第六，其他法律规定免予追究刑事责任的。

[4]徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，载《法学家》2003第6期。

[5]吴仁碧：《论非法经营罪的几个问题》，载《政治与法律》2010第2期。

[6]安慧：《农民无证收粮算违法成为历史》，载《法律在线·综合》2017第4期。

[7]武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，载《环球法律评论》2014第5期。endprint