中国—东盟自由贸易区知识产权法律协调机制探究

文/兰 敬 滕 华

中国—东盟自由贸易区知识产权法律协调机制探究

文/兰 敬 滕 华

经济全球化是当今世界的一个基本命题，任何一个现代化国家都无法将自己排除在全球化的浪潮之外，而区域经济一体化是国家共同体为了更好地应对经济全球化的产物。在区域经济一体化的进程中，知识产权制度的协调是必然要求。自1967年东南亚国家联盟（以下称“东盟”）建立以来，作为全球国家共同体中的一个重要部分，东盟各国通过持续的努力逐步实现东盟一体化的进程。2012年8月在柬埔寨召开的东盟第44届经济部长级会议上，东盟提出把2015年实现东盟经济共同体作为东盟的头等大事。同样，东盟各国知识产权制度的协调，紧紧伴随东盟一体化的进程，并将在实现东盟经济共同体的过程中，发挥巨大的作用。因为在当今世界，各国综合国力的竞争在很大程度上已转化为人才、知识、信息的竞争，并集中表现为知识产权的竞争。

一、东盟各国知识产权法律制度协调机制概述

（一）东盟各国知识产权法律制度历史

东盟国家的知识产权立法最早源于殖民地时期的立法，比如，作为西班牙的殖民地，菲律宾于1833年就引入了第一部知识产权法令；泰国则在1901年制定了《作者所有权法》；新加坡于1937年以其曾经的宗主国英国的做法为参照开始了对商标的保护。20世纪50年代以来，东盟各个国家独立后逐步开始了知识产权制度国内化和现代化的过程，并以一系列的立法成果展现出来。东盟各成员国的经济发展水平和对外开放程度上存在区别，这种差别也体现在东盟各国知识产权立法上面。

（二）东盟知识产权法律制度一体化进程

（1）签订《东盟知识产权合作框架协定》。早在1995年，经济全球化的影响力已经在世界各国体现出来，迫于经济全球化中与发达国家贸易的压力，促进对外的经济贸易交往，东盟通过了《东盟知识产权合作框架协定》，“其宗旨是加强东盟国家在知识产权领域内的合作，以提高和增强地区和全球性的贸易自由”。为了执行这一框架协议，1996年4月10日，东盟知识产权合作工作组(WGIPG)又通过了一个为期两年的行动计划(1996年-1998年)，其主要内容包括建立区域电子信息网络，建立知识产权数据库，建立统一的外观设计、专利和著作权保护制度。但这一计划受到1997年亚洲金融危机的影响最终未能得到实行。尽管WGIPG于1998年将行动计划延长至1999～2001年，这一计划最终并未发挥其应有的作用。

（2）制定《2004-2010年东盟知识产权行动计划》促进东盟各国现代知识产权制度一体化。基于1996年-1998年行动计划的教训，在2004年的万象东盟系列峰会上，为了更务实地将《东盟知识产权合作框架协定》付诸实践，将东盟各国在知识产权一体化进程中的权利义务具体化，增加《东盟知识产权合作框架协定》的可操作性，东盟各国通过了《2004-2010年东盟知识产权行动计划》(以下简称《04行动计划》)，这一计划2004年以后在东盟知识产权一体化过程中发挥了重要作用。《04行动计划》主体部分明确了行动计划的4个重点项目，即：一是促进东盟知识产权的创新。二是创建一套简洁的、适用于共同体的知识产权注册登记和保护制度。三是提高公民的知识产权保护意识。四是本着为企业服务的目的，加强东盟各国知识产权机构之间的合作。为了实现以上4个项目的内容，东盟各国从立法、司法、提高公民知识产权意识、服务企业等方面展开了工作，并取得了卓越的成就，促进了国内现代知识产权体系的形成，促进了东盟各国知识产权一体化的进程。2012年8月在柬埔寨召开了东盟各国经济部长会议，会议新闻稿称，东盟各国讨论了《2011-2015年东盟知识产权行动计划》，会后又与世界知识产权组织讨论了相关合作事宜。我们期待着尽早看到这一计划的全文，同时期待《04行动计划》将完成其使命，由新的《11行动计划》来引导东盟各国在知识产权现代化和一体化路上走得更远。

（3）制订《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》保护传统知识产权。东盟各成员国特殊的地理环境，造就了这些国家丰富的生态资源，以及以此为基础产生的特殊的知识体系和历史文化传统，被称为“传统知识(Traditional Knowledge)”，因此，东盟国家在知识产权制度现代化的同时，也开始了知识产权保护的本土化过程并接受了普遍公认的传统知识的概念。“广义上的传统知识是基于传统而产生的文学、艺术或科学作品、科学发现、名称、符号、未披露的信息，以及其他一切基于传统的工业、农业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的创新和创造。包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识(包括药品和治疗方法)、有关生物多样性的知识、民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式)、语言元素(如名称、地理标志和符号)以及其他未固定的文化财产。”如果说东盟各国知识产权制度体系的构建或多或少是基于外来的压力，那么对传统知识的保护，则主要源于东盟国家内在的利益需求。尽管《TRIPS协议》第27条第3款允许成员国可以对植物、动物(微生物除外)和生产动植物的生物学方法(非生物学方法与微生物方法除外)不授予专利的例外条款，东盟国家认识到，由于历史、基础和习俗等原因，自身的现代科技水平很难与西方发达国家相抗衡，应发挥本区域传统知识的优势更有利于保护东盟的本土知识产权利益。同时，东盟成员拥有多样性的生态是东盟各国的共同利益，而生物和遗传资源在开发药物及其他工农业相关产品的价值更是东盟的特别优势领域，为此东盟于2000年制订了《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》(以下简称《协定草案》)。

二、中国—东盟自由贸易区知识产权制度协调机制

2010年1月1日，经过10年努力，涵盖19亿人口、1 400万平方公里土地的中国—东盟自由贸易区正式建成，中国与东盟各成员国间的经济合作掀开崭新一页。2011年的统计数据表明，东盟已经成为中国的第三大贸易国，中国—东盟之间的跨国投资也迅速增长，中国企业进军东盟市场步伐加快，知识产权很可能成为将来的一大挑战。东盟已经初步建立内部的知识产权一体化机制，但中国与东盟之间的知识产权协调机制有待完善。

（一）中国—东盟自由贸易区知识产权协调机制概述

中国—东盟早期合作机制并未就知识产权法律协调机制做出专门的安排。中国与东盟于2002年11月4日在柬埔寨金边签订，2003年7月1日生效的《中国—东盟全面合作框架协议》中仅在第7条（其他合作领域）第2款中提及知识产权作为“合作应当扩展的领域”。而2005年1月1日正式生效的《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》之管辖效力也提及中国与东盟各成员国之间产生的知识产权争端，可适用本协议通过磋商、调解或仲裁程序进行解决。但两个协议都没有就知识产权法律协调机制做出具体的规定。直到2009年11月21日，中国和东盟才在《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》（以下称“《备忘录》”）对双方在知识产权方面合作的领域以及争端的解决方式做出了规定。虽然这个文件仍然是框架性规定，但在合作机制方面已经前进了一大步。

《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》总共8条，主要明确了三个方面的内容：

（1）规定了中国—东盟在知识产权合作的领域。《备忘录》第二条规定，中国—东盟在知识产权合作的领域包括：定期的知识产权首脑会晤制度，以加强相互之间在知识产权事务特别是重要的知识产权事务中的交流。本《备忘录》所涉及的知识产权必须是在信息交流、科学技术合作以及经济贸易和文化合作中所涉及的知识产权。知识产权领域所涉及的信息交流包括了检验标准、质量控制、检验员的培训和其他事务。在知识产权自动化和数据化方面互相交流和合作。在国际知识产权体系内以及其他的国际论坛中，在主要议题上进行交流。其他双方需要全体成员做决定的事项。

（2）确定了在知识产权领域合作的范围。《备忘录》第3条规定，合作的各方应当认可基因资源、传统知识和民间传说对拥有国的科学、文化和经济发展的贡献；并承诺建立和加强法律机制对基因资源（genetic resources）、传统知识(traditionalknowledge)和民间传说(folklore)进行保护。

（3）初步确立了知识产权争端的解决机制。《备忘录》第8条规定，签约各国因《备忘录》的解释、补充和适用产生争端的，首先应当互相协商或者签约各国通过外交途径谈判解决，禁止任何一方将争端提交任何第三方或者国际法院解决。

（二）《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》的贡献

（1）《备忘录》赋予了中国—东盟各国在知识产权方面广泛的合作领域，有利于促进成员国知识产权领域的合作。知识产权首脑定期会晤制度能够促使国家之间的知识产权的最高负责人有一个固定的交流机制，并且借助这个机制，谈论当期最重要的知识产权问题；将本《备忘录》要关注的知识产权限制在信息交流、科学技术合作以及经济贸易和文化中产生的知识产权问题，集中了关注点，提高效率；检验标准、质量控制、检验员的培训以及知识产权自动化的实现、数据库的建立都能够促进中国—东盟成员国知识产权制度的一体化过程；强调和国际知识产权会议的交流能够避免中国—东盟之间知识产权的合作不脱离国际知识产权的发展过程；兜底条款则未加限制地扩大了中国—东盟知识产权合作的领域。

（2）《备忘录》着眼于基因资源、传统知识和民间传说，这就契合了中国和东盟国家的基本国情。首先，中国和东盟国家主要是发展中国家，其现代知识产权制度的建立多因为外国的压力，并在很短的时间内实现了本国知识产权保护制度的国际化的过程。但是，知识产权快速国际化的过程一方面使得发展中国家面对发达国家已经取得的知识产权处于劣势地位，大大增加了发展的成本。另一方面，基于国际知识产权条约的例外条款，使得本国的基因资源、传统知识和民间传说容易被发达国家掠夺。中国尽管已经是一个知识产权大国（数量意义上更准确些），但依然和东盟国家一样，许多方面仍是一个知识产权弱势国家，在现代知识产权领域受发达国家挟持的同时，在基因资源、传统知识和民间传说曾经或正遭受其他国家的掠夺。因此，这是中国和东盟国家最容易达成合作的方面。

（3）通过协商和外交谈判途径解决争端符合各签约国的根本利益。《备忘录》着眼于基因资源、传统知识和民间传说的保护，因此协商和外交谈判是解决争议的最好方式。因为任何第三方的介入可能会损害两方的根本利益；而国际法院将援引国际条约进行审判，这也不利于此类权利的保护。

（三）《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》的不足

（1）《备忘录》适用范围狭窄。《备忘录》仅着眼于基因资源、传统知识和民间传说等传统知识产权，范围过于狭窄。尽管当前中国—东盟之间最可能优先合作的领域是基因资源、传统知识和民间传说这三个方面，但是，从长远来看，在专利、商标、著作权、集成电路布图等传统的知识产权方面如果不加强合作的话，随着中国东盟的投资、经贸关系深入与扩大，上述争端极有可能会在将来的某一个时期内集中爆发，给各国的知识产权管理工作带来很大的压力。

（2）争端解决机制有限。在上文中已经论及因为《备忘录》确定了广义的传统知识作为保护的对象，根据广义的传统知识的特点，现有的争端解决机制是合理有效的，也符合各个国家的根本利益。但是，一旦将知识产权合作的范围扩大到其他典型的知识产权方面，那么，现有的争议解决机制将无法满足现实的需要。尤其是，从实务的角度看，《备忘录》所描述的协商与外交优先的解决机制看上去很美好，可是当协商或外交途径无法解决争端时，这些争端是否会被无限期地搁置下去，这种搁置是否又会造成争端解决机制的虚化，是令人深思的。作为法律实务工作者，期待着中国与东盟的知识产权争端解决机制的更进一步，走向可实际操作的程序。

同时，这种期待，也符合国际知识产权法律制度的发展。一方面，商标权、著作权、专利权，基本上有现成的国际条约，《备忘录》各方大多已经成为相关知识产权国际条约的签约国，依据国际条约，由国际法院进行审判有法律基础。另一方面，知识产权保护范围的扩大，直接扩大了案件的来源，依靠国家之间的协商和外交谈判，实际无法有效地、快速地解决知识产权争端，尤其是民间投资、经贸关系中产生的争端。

三、中国—东盟自由贸易区知识产权制度协调机制的完善

（一）双方应当依托有关知识产权的国际条约开展合作，扩大双方知识产权领域的合作范围

被世界大多数国家普遍接受的国际条约一般都能涵盖现代知识产权的主要领域，以这些条约作为中国—东盟现代知识产权领域协作的基础，利用条约本身所规定的机制来开展知识产权活动，既能够提高效率也能够减少成本。迄今为止，《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)以及其补充协定是知识产权领域最有影响力的条约，被各国所尊崇。以TRIPS为例，一方面，中国和大部分的东盟成员国都已经是TRIPS的成员国，有国际法上的依据。另一方面，TRIP几乎囊括了现代知识产权的主要类型，适用范围以及可适用的争端解决机制。因此，中国和东盟双方应当积极寻求依托已经过国内承认的关于知识产权的国际条约，扩大两方在知识产权领域的合作范围，协调贸易中的知识产权事务。

另外，中国和东盟相关机构应当尽快扩大《备忘录》中现有知识产权体系，对投资经贸关系中急需的上述几个方面做出新的谅解备忘录，尽管当前各个国家的压力会很大，但唯此才能够防范大规模知识产权纠纷的产生。当然，我们也应该看到，东盟各成员国之间知识产权制度的发展程度也不一样，签订统一的备忘录不太现实，中国可以尝试单个签订双边协议，成熟一个签订一个。

（二）进一步加强传统知识产权的保护，维护共同的利益

传统知识产权丰富是中国和东盟国家的共同特点，因此在双方签订的《备忘录》中对传统知识产权做了强调。但《备忘录》作为一种我国与东盟的双边条约，可能存在约束不了第三方主体的问题，为了加强对传统知识产权的保护，要积极地使用多边条约的相关条款来保护传统知识产权，例如TRIPS协议中设置了“例外与限制”条款，旨在协调发达国家与发展中国家之间的利益关系，在一定程度上保护发展中国家的知识产权利益，此种条款，中国和东盟在国际贸易交往中以及两国的双边条约的制定中要给予充分的利用。

（三）完善知识产权对话协调与争端解决机制

在知识产权保护范围扩展之后，应当将第三方争端解决机制和国际法院纳入争端解决之主体；并且，将个体纳入争端解决中的当事人一方，国家只保留对特定案件的纠纷解决的权利。为此，国际仲裁，作为国际经济纠纷非常成熟的争端解决机制，应该被尽早地引进到中国与东盟的知识产权协作机制中来。另外，双方可以成立一个类似欧盟“内部市场协调局”的职能机构——协调局，专门负责双方协调事务的操作。

（四）建立知识产权预警维权机制

综上所述，中国企业在与东盟各国的经济交往中，应特别注意采取有效措施保护自己的知识产权，当然也要注意尊重对方的知识产权、了解投资国的知识产权法律制度。在此，仅以直接投资为例，中国企业需要特别了解、遵守投资地国家的知识产权法律制度，尤其是司法制度。特别是在《备忘录》尚未涉及的领域，例如在常见的工业产权领域，知识产权法律制度自身的地域性更显突出。中国企业需要及时申报各项工业产权，以便获得投资国的法律保护；在缺乏不完善工业产权法律制度的国家，要注意通过与当地国政府机构（或有政府行政性质的代理机构）签订项目投资合同以及与投资国的商业合作伙伴的民事合同，完善对投资项目的知识产权保护。特别需要提醒的是，鉴于这类纠纷目前还无法通过中国东盟国际争端解决机制救济，投资者在上述合同中应明确约定国际司法救济程序（如选择设在第三国的机构仲裁以及约定解决争端适用的法律）就成为非常重要的预警措施。

（来源：广西政法管理干部学院学报）