浅析经营者集中救济

蔡晶

【摘要】经营者集中救济对于经营者集中的规制有着重要的作用，其能够发挥经营者集中的优势作用，又能够规制不正当竞争，是市场有效竞争的一种手段。经营者集中救济措施的背后往往有很多参考因素，例如产业整体类型、市场的特点和状况、竞争的危害性、救济措施的效率和有效期限等。我国在经营者集中救济方面还存在很多的不足，因此，文章认为，有必要从救济的类型和救济的方式等方面进行完善。

【关键词】经营者集中救济；结构性方法；行为性方法；委托实施机制

经营者集中救济制度指的是不用绝对的措施禁止不利于竞争的经营者集中现象，而用一些相应的限制条件，规制和消除经营者集中带来的不利后果，具有救济的作用，因而又称为并购救济制度、集中救济制度或者合并救济制度。在欧盟法中则体现为，经营者为了实现其集中的目的，并且消除委员会对于其反竞争的忧虑而做出的一种救济性的承诺。在我国《反垄断法》第十九条规定：“对于不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”这个法条应当可以看作是我国对于经营者集中救济制度的一个总体概括性规定。经营者集中的救济形式主要有两种，分别是结构性救济和行为性救济。

一、经营者集中结构性救济

对于结构性救济来说，主要是一个资产剥离的形式，把经营者的一部分资产独立地剥离出来，形成新的竞争者或者增加原有竞争者的竞争力，从而增加竞争机会，控制由经营者集中带来的反竞争效果。不过结构性救济虽然是一种一次性、永久性的解决方式，实行起来却有很多的问题。

首先，对于资产剥离的程度，过多或者过少，都会对反竞争的效果产生影响。作为被剥离的企业来说，当然希望剥离的是较少的，对自身影响不大的资产，但反垄断执法部门则希望剥离较多的部分，起到更大的反竞争作用。剥离资产不充分的原因有很多：上下游经营者和相关产业链经营者之间依赖性的影响i地域、规模的区别和不充分还有与剥离的资产相关的知识产权方面的问题等。

其次，剥离资产要达到其效果需要合适的买方，虽然目前世界主要国家和地区的反垄断立法都有对剥离资产的买方标准作出一定的规定，反垄断执行机构也对剥离资产的买方作出一定的审查，但这些审查都基于一些基本的标准，很难完全达到一个合格买方的程度。原因主要是由于本身这个竞争市场上的竞争者数量有限，竞争的市场不成熟，缺乏有兴趣和有购买力的买方，买方的运作能力达不到要求等。笔者认为反垄断立法和执法都应该确立更加详细的买方审查标准和程序，这种程度不是只规定一个大概的基本标准就足够了，更多的是要对标准和程序的详细化，每个不同的行业，行业里面不同的发展阶段，不同买方与卖方之间如何找到契合点，这些都需要进行考虑。并且对于反垄断执法机构来说，对于买方申请也不能只是做最终的批准程序，应该对买方的资质，对卖方剥离出的资产的承受能力等做全面的审查，并根据审查的结果作出批准或者不批准的决定。并且剥离业务需要的也不是一个只有出價高的买方，其需要的是一个合适的买方，这种买方可以由多个竞争，最终由卖方做出选择，执行机构只能是做程序性、违法性方面的审查，而不能直接介入买方选择，强迫卖方接受买方或者让买方被迫进入交易。

第三，剥离的资产严重贬值也是一个重要的问题。出于被剥离资产的卖方对于将要剥离出的资产希望减弱其竞争力的私心来说，其所剥离出来资产很有可能在转移给买方之前就严重贬值，从而失去有效的竞争力。主要表现在，卖方方面可能恶意扣留重要知识产权、相关员工或者对要剥离出去的资产不加以正常的维护，买方方面则很有可能因为没有相关的经验，不熟悉相关产业的运作，很难与卖方进行有效的竞争。

最后，剥离资产的整个过程都需要反垄断执法机构的监督②。由于结构性救济是一次性的救济行为，执法机构对于其监督也会轻松很多。但监督也是必不可少的，尤其是对于买方和卖方方面有可能产生融合和协调趋向的监督，买方购买了卖方的剥离资产，或许会因为卖方方面资产剥离不充分而受制于卖方或者是买方处于一定的考虑选择与卖方合作等原因会导致剥离资产这种手段的效果大大减少或者说没有作用。因此执法机构对于达成购买协议的双方都应在一定期限内保持关注和跟踪，避免其出现一些减弱反竞争效果的行为。

二、经营者集中行为性救济

行为性救济顾名思义就是通过控制经营者的集中行为，达到控制反竞争的效果。行为性救济和结构性救济之间很大的不同之处在于，行为性救济，经营者付出的代价较少并且垄断执行机构监督管理的成本也较少。经营者集中的行为性救济，主要通过横向的竞争来控制经营者集中。由于具有集中性的经营者往往会通过自身的优势，获得更多的信息和资源，利用组成联合，掠夺性定价，使用排他性的、长期性的合同切断其他竞争者的供货渠道等手段来打击竞争对手。垄断执法机构的目的就在于用一定的手段，打扫竞争环境，让同处于横向的竞争者有较为公平的竞争环境。具体措施主要是通过禁止一部分的经营者竞争行为，例如限制经营者的联合和捆绑行为，禁止长期性和排他性的合同，反对掠夺性定价，还有企业在垂直关系上的垄断和限制行为等。

行为性救济和结构性救济的一次性和永久性不同，行为性救济更为灵活，可以根据不同的市场情况、不同的政策环境等因素进行调节，并且其对于经营者的影响比结构性救济小得多，也有更多的补救措施。行为性救济可以根据不同的市场环境、不同的企业做出不同的行为性要求，还具有时限性，也就是说对于某个企业或者某个市场可以在一定的时间内对其进行行为性救济，过了这个时限可以解除或者更换其他的救济形式，这样行为性救济就会具有强大的适应性。不过这也意味着，垄断执法机关对于经营者集中的监督和控制成本大大增加，因为这种行为性救济的时限性和灵活性，要求监督机关时时注意经营者的集中行为。另外这与结构性救济不同，结柯性救济是培养了新的竞争者或者说是增加了原本较弱竞争者的能力来维护竞争秩序，但是行为性救济是通过对经营者的行为直接进行干预，人为地限制其经营发展的行为，这不符合自主竞争的原则和要求。endprint

三、救济措施的委托实施机制

结构性救济和行为性救济各有优劣，但它们都不可避免地涉及到一个问题，也就是垄断执法机构的监督和执行措施和成本。这也是整个经营者集中救济的一个核心问题，如果没有良好的执行和监督的机构和措施，再好的立法设计也只能沦为一纸空谈。在具体实践中总体分为三大类：公共实施机制、私人实施机制和委托实施机制。其中公共实施机制和私人实施机制可以看做两种完全相反的模式，一种是依靠国家公权力进行行为限制、一种是靠私人自发的对经营者集中行为的监督模式。而委托实施机制是这两种实施机制的结合体，它是通过由反垄断执法机构认可的私人，与经营者集中的相关方形成委托关系，监督经营者集中的行为、甚至于干预参与到经营者集中救济的直接过程中来。这种受委托的组织或者个人，有独立于经营者集中相关方和垄断执法机构的法律地位，笔者认为其地位与注册会计师事务所的性质类似，独立于财政部门和被审计方，但又受到财政部门的监管和受审计方审计费用的约束。

目前实践中最主要的受托实施者主要有三种类型，一是经营受托人，二是监督受托人，三是是剥离受托人，世界多数国家和我国主要是采取后两种类型。监督受托人，美国认为其可以称为过渡期受托人或者审计受托人，欧盟认为其是经过委员会批准由当事人选定的，对当事人经营集中救济措施实行状况进行监督的，独立于委员会和当事人的独立第三人。我国商务部将监督受托人定义为受申报方委托并经商务部同意，在自行剥离阶段负责对剥离进行监督的自然人、法人或其他组织。监督受托人，对于救济措施的作用就只是监督作用，它只是作为经营者集中救济过程中的报告者和观察者，并没有对具体的经营集中救济行为进行干预。

我国商务部对剥离受托人的定义是，受集中当事方委托并经执法机构同意，在受托剥离阶段负责出售剥离业务的自然人、法人或者其他组织。也就是说与监督受托人不同，剥离受托人直接参与了剥离资产的过程，既监督经营集中相关方剥离资产情况，又相当于卖方的委托代理人。这种受托人的好处在于，可以强行推动集中经营相关方剥离资产的进度和效率以及质量。卖方如果没有在自行剥离期内完成剥离业务，就由剥离受托人来完成，这也可以督促卖方在期限内完成剥离业务。

委托实施机制的基础法律关系，学界对此主要有三种观点：民事合同；行政合同；批准生效合同。委托实施机制肯定不同于一般的民事合同，其签订的双方，条件都有严格的程序规定，也不是平等主体之间基于自愿自由的意志签订的合同。反垄断执法机构拥有最终的决定权，双方的申請、批准、监督都要受反垄断执法机构的制约。委托实施机制的委托合同从性质是来说与行政合同比较类似，都有行政机关的介入，但是行政合同是行政机关和有关当事人签订的协议，这个委托合同则主要是经营者集中相关方和受委托人之间签订的合同为主。因此其虽然有行政合同的一些特点④，但仍然不是行政合同。第三种批准生效合同最接近这种委托合同，委托实施机制中的委托合同当然受到反垄断执法的机构的审查、批准和登记。不过笔者认为这种委托合同并不是完全意义上的批准登记合同，应该属于特殊的批准登记合同，因为在整个合同从开始之前到结束之后都会一直受到反垄断执法机构的监督和制约，受委托人只是分担了反垄断执法机构的一部分职能，并不能完全替代其作用，且一旦在合同实施过程中出现问题，执法机构有权及时处理和调整。由此，可以看出委托实施机制中的委托合同本质上是一种特殊的批准生效合同。

经营者集中的救济机制在反垄断实践中有着重要的作用，其是维护市场竞争秩序的有效工具，其中委托实施机制是经营者集中救济的主要手段，其中监督受托人适用行为性救济，剥离受托人适用结构性救济。在我国，从2008年至今，在24起附条件批准经营者集中的救济决定中，委托实施机制条款就占了其中的21起，由此可以看出在我国委托实施机制的重要性。endprint